A cooperação entre as partes e o consentimento no contrato de tratamento

Já no artigo 630c, que trata da cooperação entre as partes contratantes, surge a obrigação de prover informações, que tem importância destacada na essência da relação estabelecida entre o paciente e o médico.

No primeiro trecho do artigo (630c, 1), fica estabelecido que tanto a equipe médica, quanto o paciente, devem trabalhar juntos na obrigação de prover informações para implementar

adequadamente o tratamento. A cooperação entre as partes é fundamental, e fica evidenciado que o dever de prestar informações adequadas deve ser efetivamente bilateral211_.

Afinal, na execução de um contrato de tratamento, de nada vai adiantar o médico oferecer todas as informações para um consentimento livre e esclarecido do paciente, se este não contribuir com informações verdadeiras, precisas e em tempo adequado, para auxiliar o médico no esforço diagnóstico e na conduta terapêutica.

Até mesmo em função da assimetria técnica sobre diagnósticos e tratamentos, o esforço da equipe médica em prestar todas as informações possíveis, de forma compreensível, é muito mais acentuado no contrato de tratamento. E na sequência (630c, 2), há uma explicação detalhada do que vem a ser um consentimento livre e esclarecido que vale a tradução livre:

A equipe médica é obrigada a explicar para o doente de modo compreensível, no início do tratamento e, se necessário, durante o mesmo, todas e quaisquer circunstâncias que são relevantes para o tratamento, em particular, o diagnóstico, o prognóstico e o desenvolvimento do tratamento, a terapia e as medidas que tome por ocasião da, e após a, terapia. Se circunstâncias que dão origem à presunção de negligência são reconhecíveis pela equipe médica, devem ser informadas ao paciente, ou a pedido, a fim de evitar riscos para a saúde do paciente (...)212_.

Assim, fica estabelecido que o consentimento a ser colhido pela equipe é processual, diferindo-se no tempo ao longo do tratamento e renovando-se de acordo com a evolução do caso. Em nenhuma outra prestação de serviços o acordo consensual estabelecido entre as partes é tão renovado, passo-a-passo ao longo do tempo, como ocorre no contrato de tratamento.

O BGB prossegue reforçando a importância do consentimento (Einwilligung), esclarecendo que antes de implementar o tratamento médico, em particular, um procedimento que afete o corpo ou a saúde do paciente, a equipe médica é obrigada a adquirir o consentimento.

211 _{Neste mesmo sentido, “já afirmávamos que há que se fixar serem médico e paciente devedores recíprocos. É o} expert devedor do dever de informar, do qual o paciente é credor. A reciprocidade nessa relação impõe, entretanto, seja o médico credor de uma declaração de consentimento, da qual o paciente é devedor” (AGUIAR, 2005, p. 78-79). 212 _{Der Behandelnde ist verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung und, soweit} erforderlich, in deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren (...).

Caso o paciente seja incapaz de consentir, deve ser procurado o representante legal para se adquirir o consentimento (630d, 1)213 _{e complementa lembrando a exceção empregada nos casos}

de urgência e emergência médica (privilégio terapêutico): “se o consentimento a uma medida que não pode ser adiada, não pode ser adquirido em tempo útil, pode ser implementada sem o consentimento se isso está de acordo com a vontade implícita do paciente” (630d, 1)214_.

E encerrando este artigo, o Código Civil Alemão assevera taxativamente que “o consentimento pode ser revogado a qualquer momento, sem se conformar em formato específico, e sem fundamentação” (630d, 3)215_{, algo já previsto no art. 6º, a, da Declaração Universal sobre}

Bioética e Direitos Humanos (UNESCO, 2005).

Mais uma vez, a correspondência normativa brasileira sobre este ponto fundamental dos contratos de tratamentos, o consentimento informado, não está no silente CDC, mas no CC e na deontologia médica.

O art. 15 do CC (princípio da autonomia) também serve de base normativa, bem como os arts. 13, 22 (que trazem a necessidade de esclarecer sobre determinantes da doença e obter o consentimento), 24, 31 (que expressam que o médico não pode interferir nas decisões do paciente ou de seu representante legal, deixando-o decidir livremente, salvo nos casos de privilégio terapêutico) e 34 (que esclarece que o médico deve informar o diagnóstico e prognóstico, bem como os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal), todos do CEM; e ainda a importante Recomendação CFM 01 de 2016 (um manual completo que dispõe sobre o processo de obtenção de consentimento livre e esclarecido na assistência médica).

213 _{Muito semelhante ao disposto no Código de Ética Médica em seu art. 22: “É vedado ao médico deixar de obter} consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”. Ratificado pelo art. 15 do Código Civil Brasileiro: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

214 _{Exatamente neste sentido já expunha Maria Helena Diniz, ao tratar doutrinariamente dos deveres implícitos do} contrato médico, que “o médico não poderá forçar o cliente ao tratamento preconizado, devendo obter prévio e esclarecido consentimento dele para aplicá-lo, e, em se tratando de operação, tal necessidade será ainda mais rigorosa, salvo premência do caso, quando não houver tempo para obtê-la” (grifou-se) (2009, p. 313).

215 _{Como já refere a Recomendação CFM nº 01/2016, o consentimento livre e esclarecido do paciente está, direta ou} indiretamente, previsto em diferentes pontos do Código de Ética Médicade 2009. No Capítulo I, foi inserido o inciso XXI, que considerou a autonomia do paciente nas escolhas referentes à assistência médica, um princípio deontológico fundamental da ética médica. Eis o teor: “No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas”.

Ainda neste parâmetro normativo do consentimento, não se pode olvidar da Resolução CFM nº 2.217/18 (CEM) que dispõe sobre os momentos nos quais o paciente não possua mais sua autonomia (ou para aquele que nunca possuiu). A referida Resolução, em completa harmonia com a bioética principialista norte-americana (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2013, p. 195-207), dispõe sobre as diretivas antecipadas e modelos de decisão substituta, trazendo sem seu texto de forma detalhada as suas três espécies, o (i) modelo da autonomia pura, (ii) o modelo do julgamento substituto e (iii) o modelo dos melhores interesses. A resolução traz ainda o importante aspecto de que o paciente, no exercício de sua autonomia, no entanto, não pode impor ao médico que este realize uma conduta que vá de encontro à própria deontologia médica216_.

Destaque-se que neste ponto (diretivas antecipadas) a normatividade brasileira está para além dos dispositivos do contrato de tratamento no BGB.