A Criatividade das Cortes Constitucionais

Cappelletti informa que do ponto de vista de sua estrutura e organização, as cortes superiores tradicionais dos países de Civil Law – especialmente, mas não apenas, no Continente europeu – são profundamente diversas dos tribunais superiores dos países de Common Law. Elas não têm a estrutura unitária e compacta de um tribunal de nove juízes (como as Cortes Supremas dos Estados Unidos e do Canadá) ou de sete (como a Corte Suprema do Estado da Califórnia). (CAPPELLETTI, 1993, p.116).

Para ele, a estrutura mais diluída dos tribunais, o grande número de decisões irrelevantes, o tipo de magistrados mais anônimos e dirigidos para a rotina, a falta do Stare decisis, fazem com que a auctoritas da jurisprudência seja menor, nos países de Civil Law do que nos de Common Law. (CAPPELLETTI, 1993, p.122).

Outra diferença fundamental que seria outra causa da maior autoridade do juiz do Common Law, em relação ao do Civil Law seria a própria concepção do Direito. Nos países de Civil Law, tende-se a identificar o direito com a lei. Nos países de Common Law, pelo contrário, o direito legislativo é visto em certo sentido como fonte excepcional do direito. Em face da lacuna, o juiz daqueles países sabe que sempre há, para além da lei, o Common Law, ou seja, o direito desenvolvido pelos próprios juízes. (CAPPELLETTI, 1993, p.122).

Entretanto, apesar das diferenças entre os sistemas de Civil Law e

Common Law, Cappelletti conclui que o fenômeno da criação judiciária do Direito

não é de tal forma diferente, em uma e outra das duas maiores famílias jurídicas. Sua afirmação decorre da análise da jurisprudência da Suprema Corte Americana e de Cortes Constitucionais Européias, a partir da classificação desenvolvida nos Estados Unidos da América, segundo ele, o mais criativo dos países de common

Law em matéria de jurisdição constitucional. (CAPPELLETTI, 1993, p.127).

Para o primeiro modelo, “puramente interpretativo”, a tarefa da jurisprudência constitucional é “à aplicação de normas concretamente derivadas do

texto escrito da Constituição. Sempre teve eminentes sustentadores, embora não se possa afirmar que tenha sido o mais seguido pela Supreme Court. (CAPPELLETTI, 1993, p.127).

O segundo, denominado, “não interpretativo”, pelo contrário, exerce maior grau de criatividade, supera a mera linguagem da Constituição, considera a Constituição como documento vivo, invocando, por vezes, até princípios de bom governo e de justiça natural, bem como os direitos do homem, para limitar a autoridade legislativa, prescinde dos termos literais e inclusive da própria existência de Constituição escrita. (CAPPELLETTI, 1993, p.127).

Cappelletti conclui que a jurisprudência das novas cortes constitucionais (e também a da Corte de Justiça da Comunidade Européia) inclina-se para este segundo modelo, com a sua criatividade mais acentuada. Caracteriza tal jurisprudência em nível igual, senão ainda maior, do que a da Corte Suprema americana. A título de exemplo, recorda como até o Conseil Constitutionnel francês – talvez o menos aguerrido dos novos tribunais constitucionais da Europa – não hesitou em se arrogar o poder de controlar a conformidade da lei a “principes

généraux” não escritos, vagamente decorrentes das Magnae Chartae da história

constitucional francesa e de uma ainda mais vaga “tradition républicaine”. Evoluções semelhantes, diz Cappelletti são conhecidas universalmente também na jurisprudência da Corte de Justiça da Comunidade, especialmente no domínio dos Direitos Fundamentais. (CAPPELLETTI, 1993, p.128).

Sobre a expansão da atuação da jurisdição constitucional em âmbito internacional, Agra a atribui ao processo de democratização da América Latina, e ao papel desempenhado pelas cortes internacionais. Afirma que esse tipo de decisão constantemente se orienta pela recuperação de vetores éticos da política, como o princípio da moralidade, do interesse público, de modo a assegurar a substancialização da seara política. (AGRA, 2005, p. 96).

Ressalta que embora mais freqüente nos Estados Unidos, ocorre na Europa e também no Brasil, como no caso da obrigação de verticalização das coligações na eleição de 2002. Relembra que na Alemanha, há vários posicionamentos do Tribunal Constitucional assegurando a concretização dos Direitos Fundamentais; na Espanha, além das firmes decisões de seu Tribunal Constitucional, menciona o caso do pedido de extradição de Pinochet; na Itália, a

campanha promovida nos anos noventa contra a corrupção política e a máfia; na França, as decisões de combate aos desmandos políticos. (AGRA, 2005, p. 96).

Sobre a criatividade das Cortes Constitucionais, há que se revisitar a célebre classificação de sua função como legislador negativo, no dizer de Kelsen, para quem o Judiciário aplica o Direito e o seu espaço de atuação é o da subsunção formal, não havendo espaço criativo. Ou de sua classificação como legislador positivo, dada a ampliação de seu espaço de conformação e criação do Direito “Com o desenvolvimento da Jurisdição Constitucional, o judiciário passa a trabalhar com uma margem de liberdade maior, atuando não apenas como legislador negativo, mas freqüentemente como positivo para cumprir o conteúdo das normas contidas na Carta Magna, ou até mesmo, criando estruturas normativas não-existentes no ordenamento jurídico. (AGRA, 2005, p. 89).

Para Cunha Júnior (2007b), essa distinção se funda no critério equivocado de que só o Legislador criaria Direito. O Judiciário cria Direito, sim. E ao fazê-lo, não o faz atuando como legislador, mas, como Judiciário. Porque, como demonstra a Hermenêutica, interpretar e aplicar o Direito não é operação de subsunção como quis Kelsen, em sua Teoria Pura. Interpretar e aplicar o Direito implicará sempre numa ação criativa do intérprete. A norma será o resultado da interpretação após a confluência entre texto e realidade, como elucidou Müller. Portanto, o problema não está em aceitar a criatividade da interpretação jurisdicional, pois esta é inexorável à linguagem e à compreensão, como tem demonstrado a hermenêutica. O problema reside em verificar a legitimidade de um Poder não representativo para criar Direito, inclusive em questões políticas, em um regime Democrático.

3 A LEGITIMIDADE DA FUNÇÃO POLÍTICA DO PODER JUDICIÁRIO NA