Frank Wijckmans, Filip Tuytschaever e Alain Vanderelst subdividem a delimitação do preço de revenda em duas formas; a direta e a indireta.136
A delimitação do preço de revenda em sua forma direta ocorre quando o fornecedor comunica, de forma expressa, ao distribuidor, qual deverá ser o preço de revenda do produto.137 Nessa primeira forma, estão incluídas: a fixação do preço de revenda, a delimitação do preço máximo de revenda e a delimitação do preço mínimo.
A delimitação do preço de revenda em sua forma indireta foi abordada pela Comissão Europeia, que afirma que essa restrição vertical pode ser imposta de forma indireta nas seguintes situações:
• Fixação da margem de distribuição: o fornecedor determina que o distribuidor adicione um determinado valor ou percentual em cima de seu preço de compra para fins de determinação do preço de revenda.
A fixação da margem de distribuição foi analisada pela Comissão Europeia no caso Yamaha:138
136
WIJCKMANS; TUYTSCHAEVER; VANDERELST. Vertical Agreements in EC Competition Law, p. 159- 161.
137
“The most straightforward application of article 4(a) of the Regulation is the direct imposition of (vertical) prices by means of a contractual provision or a concerted practice” (WIJCKMANS; TUYTSCHAEVER; VANDERELST. Vertical Agreements in EC Competition Law, p. 159).
138
No contrato de distribuição de oboés e fagotes, determina que o preço de venda para outros vendedores será calculado da seguinte forma: o preço de compra x 1,0877 = preço líquido de compra para o distribuidor. Esta cláusula tem por objetivo diretamente a fixação de preços de revenda ao vender a outros concessionários e harmonizar, artificialmente, preços de venda e descontos entre territórios, assim, restringir ou falsear o preço concorrencial.139
• Nível máximo de desconto: a delimitação do preço de revenda pode ser implementada também através da imposição feita pelo fornecedor de desconto máximo na revenda do distribuidor.
No caso Yamaha, a Comissão Europeia também identificou essa forma de delimitação do preço de revenda:
(...) mesmo que a carta-circular não descarta totalmente os descontos, é estritamente proibido qualquer desconto acima de 15%. Isto também constitui uma restrição na capacidade do vendedor de determinar os seus preços de venda. Esta prática tem objetivo de fixar o nível máximo de desconto e, como consequência, o nível mínimo de preço de revenda, assim, restringindo ou falseando a concorrência de preços. A Comissão reconheceu que a delimitação de preço de revenda pode igualmente ser alcançada através de meios indiretos, como a fixação do nível máximo de descontos que o distribuidor pode conceder a partir de um preço prescrito. Se a Yamaha proíbe descontos acima de 15%, então em realidade não existe obrigação de respeitar um preço mínimo, os preços recomendados menos 15%.140
No mesmo sentido, a Comissão Europeia, no XXIII Relatório sobre a Política de Concorrência, na nota 228, menciona que o grupo Rover, no mercado do Reino Unido, limitou o nível do desconto a qualquer cliente em relação a alguns de seus modelos. Entretanto, a margem normal de 15% continuava a ser concedida aos distribuidores autorizados do grupo Rover, mas outra margem suplementar de 2% (resultante do cumprimento das normas de distribuição) não era paga no caso de o distribuidor conceder descontos superiores a um determinado nível. Essa prática constituía uma violação flagrante
139
“The distribution contract for oboes and bassoons stated that the sale price to other dealers will be calculated as follows: Your purchasing price x 1,0877 = net purchasing price distributor (recitals 81-82). This clause has the object of directly fixing resale prices when selling to other dealers and of artificially harmonizing selling prices and discounts between territories, thereby restricting or distorting price competition”(Tradução livre). 140
das regras de concorrência comunitárias, uma vez que restringia a concorrência no âmbito dos preços entre os distribuidores.
A direção da Rover acabou com essa prática, e na sequência notificou voluntariamente as alterações introduzidas ao Serviço de Defesa da Concorrência do Reino Unido e posteriormente à Comissão. A fim de sanar a situação, a Rover informou a seus distribuidores que a política de descontos anteriormente seguida tinha sido abandonada. Por outro lado, o Grupo Rover comprometeu-se a pagar aos distribuidores qualquer margem que lhes tivesse sido retirada.141
• Benefícios financeiros condicionados ao cumprimento de níveis fixos de preço de revenda: a delimitação do preço de revenda pode assumir a forma de garantia de certos benefícios financeiros, na condição de respeito de um determinado nível dos preços de revenda.
No caso AEG-Telefunken, a Comissão entendeu que com a atitude desta empresa de determinar os preços de revenda para os seus distribuidores durante um determinado período, determinando ainda o cumprimento de algumas metas, estes ganhariam a liberdade de estipular seu preço livremente, dentro de um parâmetro previamente estabelecido pela AEG- Telefunken, o que caracterizava a restrição vertical da delimitação do preço de revenda.142
• Sanção: A imposição de sanções em caso de não seguir um preço estabelecido pelo fornecedor é analisada como fixação do preço de revenda.
Nesse sentido, para esses doutrinadores, o preço sugerido, caso seja utilizado com a determinação do fornecedor ou por acordo entre as partes de segui-lo, se caracterizará como delimitação de preço de revenda em sua forma indireta.
A Comissão Europeia, no caso Volkswagen AG (2001), decidiu essa questão:
O objectivo declarado das três circulares da Volkswagen AG e das advertências aos concessionários era assegurar que todos os concessionários Volkswagen alemães não se afastassem significativamente dos preços recomendados. As medidas da
141
Disponível em: <http://bookshop.europa.eu/is-bin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-Bookshop-Site/en_GB/- /EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=CM8294650>. Acesso em: 16 de março de 2011.
142
Volkswagen destinavam-se, portanto, a assegurar uma fixação dos preços de venda, ou seja, uma restrição da concorrência interna ao ramo em questão, no domínio dos preços. Trata-se consequentemente dum caso de fixação de preços na acepção da alínea a) do nº 1 do artigo 81.143
Entretanto, neste trabalho, analisaremos apenas a delimitação de preço de revenda em sua forma direta.