Contrato de Distribuição x Contrato de Franquia

A distinção entre franquia e distribuição é mais complexa, devendo ser abordada com mais cautela, pois há certa confusão entre esses dois institutos.48

A Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial, conceitua, em seu artigo 2º, da seguinte forma:49

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

As orientações relativas às restrições verticais, do Regulamento 330/2010, da Comissão Europeia,50 definem a franquia como:

Os acordos de franquia contêm licenças de direitos de propriedade intelectual relacionadas com marcas ou insígnias e know-how para a utilização e distribuição de bens ou serviços. Além da licença de direitos de propriedade intelectual, o franqueador presta normalmente ao franqueado, durante a vigência do acordo, assistência comercial ou técnica. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial objeto da franquia. O franqueado paga normalmente ao franqueador uma taxa pela utilização do método comercial específico. Os acordos de franquia podem permitir que o franqueador crie, com investimentos limitados, uma rede uniforme de distribuição dos seus produtos. Além do fornecimento do método comercial, os acordos de franquia incluem normalmente uma combinação de diferentes restrições verticais, relativas aos produtos que são distribuídos, em especial a distribuição seletiva e/ou a obrigação de não concorrência e/ou a distribuição exclusiva, ou formas mais atenuadas destas restrições.51

48

Paula Forgioni (Contrato de distribuição, p. 106) afima que “[a] prática brasileira encerra uma peculiaridade digna de nota. Com o advento da Lei de Franquias (Lei nº 8.955, de 1994), vários negócios que eram estruturados juridicamente sobre esse tipo avença passaram a perfilar-se como contratos de distribuição, para esquivar o fornecedor das obrigações estabelecidas naquele diploma. Por isso mais do que em qualquer outro país, confudem-se entre nós as fronteiras entre a franquia e a distribuição”.

49

Emmanuel Schulte (France – Franchising, p. 55-60) informa que não existe uma definição da franquia no ordenamento jurídico francês, assim, os conceitos são dados pela própria doutrina ou pelos casos julgados. 50

O Regulamento 330/2010, da Comissão Europeia, será analisado no Capítulo 4. 51

“Les accords de franchise comportent des licences de droits de propriété intellectuelle relatifs notamment à des marques ou à des signes distinctifs et à un savoir-faire pour l’utilisation et la distribution de biens ou de services. Outre une licence de droits de propriété intellectuels, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période d’application de l’accord, une assistance commerciale ou technique. La licence et cette assistance font partie intégrante de la méthode commerciale franchisée. Le franchiseur perçoit en règle générale une redevance du franchisé pour l’utilisation de cette méthode commerciale. La franchise peut permettre au franchiseur de

Leonardo Canabrava Turra, reportando-se a Fábio Ulhoa Coelho, afirma que a lei brasileira não tipificou a franquia, muito menos foi estabelecido seu conteúdo. Houve apenas uma limitação disciplinar da fase pré-contratual, exigindo que o franqueador torne disponível ao interessado uma série de informações acerca do negócio:52

O objetivo da Lei 8.955 de 15.12.1994 foi o de disciplinar a formação do contrato de franquia. Trata-se de diploma legal do gênero denominado disclosurestatute pelo direito norte-americano. Ou seja, encerra apenas normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas apenas impõem o dever de transparência na relação.

Assim sendo, a nova lei brasileira não confere tipicidade ao contrato de franquia. Continuam a prevalecer entre franqueador e franqueado as condições, termos, encargos e obrigações exclusivamente previstos no instrumento contratual firmado por eles.

Para o direito brasileiro, portanto, pode-se ainda considerar a franquia um exemplo de contrato atípico, já que a Lei 8955/94 não dispõe sobre o conteúdo da relação negocial, não define direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga o franqueador, anteriormente à conclusão do contrato, a expor claramente aos interessados na franquia as informações essenciais.53

Analisando o conceito dado pela Lei nº 8.955/94, pelas orientações relativas às restrições verticais, do Regulamento 330/2010, da Comissão Europeia, bem como diversos doutrinadores que conceituam o contrato de franquia, extrai-se a ideia de que essa forma contratual deverá conter a licença da marca, a independência econômica, a exclusividade de fornecimento, a definição geográfica e a remuneração (royalties).

Em alguns aspectos, a franquia se assemelha à distribuição, principalmente com relação à função econômica, pois os dois contratos visam incrementar o escoamento do produto. Contudo, aquele é mais abrangente que este, uma vez que há a transferência de tecnologia,

mettre en place, moyennant des investissements limités, un réseau uniforme pour la distribution de ses produits. Outre la concession de la méthode commerciale, les accords de franchise contiennent généralement une combinaison de restrictions verticales portant sur les produits distribués, en particulier la distribution sélective et/ou une obligation de non-concurrence et/ou la distribution exclusive ou des formes adoucies de ces restrictions” (Tradução livre).

52

TURRA. Infrações concorrenciais no contrato de franquia, p. 15-16. 53

bem como de know-how54 do franqueador para o franqueado55 e, em troca dessa transferência, será paga uma porcentagem calculada sobre o volume dos negócios.

No contrato de distribuição não há transferência de tecnologia tampouco de know-how, uma vez que os agentes econômicos atuam em mercados relevantes distintos: um atua na fabricação ou na intermediação do produto; o outro (distribuidor), no escoamento desse bem no mercado. Por outro lado, normalmente, não há pagamento de royalties, uma vez que o distribuidor compra o produto, auferindo, assim, o fabricante ou o intermediário do comércio seu lucro apenas com essa venda.

Os royalties, de alguma forma, podem ser utilizados como forma de delimitar o preço de revenda, mas essa forma de delimitação do preço que será praticado pelo franqueado é diferente da delimitação que ocorre em um contrato de distribuição, já que este ocorre de forma mais direta.

Tendo em vista os apontamentos feitos, reiteramos que o contrato de franquia não será objeto de análise neste trabalho, pois existem diferenças significativas entre esse tipo de contrato e o de distribuição.

1.4.3. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO X CONTRATO ESTIMATÓRIO