1.3 Os mecanismos próprios ao controle de constitucionalidade
1.3.2 A “súmula vinculante”
1.3.2.4 A disciplina da “súmula vinculante” fora do Código de Processo
Lei Federal n.º 11.417/06
Diversos são os Regimentos Internos de Tribunais que, no âmbito do processamento de causa de competência originária ou de competência recursal, tratam da adoção do efeito vinculante a decisões jurisprudenciais, mesmo quando não sumuladas.
Além disto, também a legislação federal infraconstitucional já vem tratando do tema há muito tempo.
Conhecidos, uns e outros, não trataremos deles neste estudo, mas sim, como já deixamos entrever, passaremos, ainda que superficialmente, sobre o tratamento constitucional da súmula vinculante.
Acreditamos que a adoção da “súmula vinculante” possa ajudar a melhorar a entrega da prestação da tutela jurisdicional. A certeza da decisão, aliada ao menor tempo125 necessário para se atingi-la, dentro de um sistema processual que contempla o mais
125 A só introdução da “súmula vinculante”, todavia, poderá não ser fator decisivo para a diminuição do
tempo de tramitação processual. É bem lançada a inteligente advertência de João Carlos Pestana de Aguiar SILVA (Op. et. loc. cit.), para quem “a tal crença podemos contrapor a de, na maioria das vezes, obstinadamente entenderem, os potenciais litigantes e os respectivos advogados, haver peculiaridades, na específica hipótese in concreto de cada qual, a afastá-la da rigidez inevitável e conseqüente incidência da súmula. E só após a tramitação da controvérsia por todos os graus de jurisdição e esgotados todos os recursos, que se chegará ao resultado positivo ou negativo.” Para objetar a adoção da “súmula vinculante” no ordenamento jurídico brasileiro, desta feita contestando um dos seus motivos – a entrega mais rápida possível da tutela jurisdicional – o desembargador carioca argumenta que a discussão morosa, ainda, passaria a ser sobre a incidência ou não da súmula no caso concreto. Por isto é que dissemos que a introdução da “súmula vinculante” é um entre os passos
amplo contraditório, mercê da natureza do nosso Estado, são fatores que, sem dúvida alguma, dependem da tomada desta decisão – e, além desses atributos, um outro de igual importância, mas de outra natureza: a eliminação de casos repetitivos – no mais das vezes, cansativamente repetitivos –, com grande participação estatal neste cenário.
É hora de se dar um passo importante na estrutura do Poder Judiciário brasileiro.
A tão proclamada, falada e criticada “Reforma do Judiciário” enfrentou sem medos a questão da “súmula vinculante”. Será ela um remédio para todos os nossos problemas? Evidente que não126. Mas é preciso sonhar e acreditar. É preciso perseguir o sonho. É preciso torná-lo, como de fato, realidade127.
Em nossa opinião, a adoção da “súmula vinculante”, ao lado de medidas outras – como a reeducação cultural dos profissionais de carreiras jurídicas128 e a
necessários para uma melhor qualidade da prestação da tutela por meio do Judiciário. Um outro atributo deveras importante, no particular, é de natureza cultural: de nada adiantaria, é verdade, substituir o foco da decisão e continuar com um processo moroso; por isto, aos operadores do Direito em geral e à sociedade, também, caberá uma mudança comportamental já sugerida, em que se troque o litígio pelo consenso e onde não haja espaço para recalcitrâncias gratuitas. Certamente o legislador saberá como reprimir abusos e protelações indevidas, consistentes em discussões infundadas sobre a aplicação ou não da súmula no caso concreto; aliás, o próprio processo civil de hoje já contempla punições que seriam eficientes para aquelas hipóteses – entre elas, v.g., o instituto do contempt of court.
126 Flávio Luiz YARSHELL anotou que “a capacidade desse instrumento de reduzir o número de
recursos já foi posta em dúvida, ao argumento de que, quando editada a súmula, os recursos já se encontrariam pendentes e, portanto, não haveria como fugir do dispêndio de tempo e de energia para o respectivo julgamento. A objeção procede em parte: a experiência mostra que, em muitos casos (como na exigência de tributos ou no dever de pagar indenizações) a Administração afoga o Poder Judiciário com importante volume de recursos que se batem por uma mesma e superada tese de direito. Assim, de um lado a súmula é apta a inibir a interposição de novos recursos e, mesmo com relação àqueles já interpostos, a vinculação poderá agilizar o julgamento dos inconformismos pendentes (seja qual for a instância). É preciso, nesse particular, que os tribunais estaduais e federais, considerando a repetição que aí se encerra, animem-se a aumentar o volume de julgamento de recursos, mediante a racionalização de seu trabalho e aplicação das súmulas.” (A reforma do Judiciário e a promessa de ‘duração razoável do processo, in: Revista do Advogado, n.º 75, São Paulo, AASP).
127 Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, encerrando seu artigo já mencionado (Op. et. loc. cit.), conclui que
“a transformação do Judiciário brasileiro é tarefa complexa e difícil, especialmente porque, além de interesses que eventualmente serão contrariados, os vícios e as anomalias vêm de séculos. Mas é viável e imperiosa. Se quisermos todos, poderemos realizá-la, com determinação e idealismo. A mesma determinação e o mesmo idealismo que de tempos em tempos têm mudado os horizontes do mundo em que vivemos.”
128 Pedro da Silva DINAMARCO defende que “(...) os magistrados devem assumir papel ativo no
processo, como efetivos sujeitos do contraditório. Imparcialidade não significa neutralidade. O juiz neutro, que assiste passivamente ao debate entre as partes, não contribui para a eliminação das desigualdades de forças. Até
revisão da legislação que trata da indispensável responsabilidade fiscal –, produzirá efeitos positivos em nossa sociedade.
Mal não fará. O bem dependerá apenas de nós, os operadores de direito.
Por mais receio129, 130 e 131 que a introdução da “súmula vinculante” trouxesse ao operador do direito – como, de regra, toda novidade tem patente a condição da rejeição inerente –, a súmula vinculante, bem delimitada, mostra-se como um instrumento bastante eficaz para a sociedade.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO costumava dizer, no seu magistério, que as súmulas eram mais do que um mero conselho e menos do que uma ordem.
mesmo nos Estados Unidos, onde boa parte da disputa se desenvolve longe das cortes, o exagerado sistema de neutralidade judicial tem sofrido críticas consideráveis. Enfim, juiz mais ativo é apoio, não obstáculo.” (A segunda etapa da reforma, do Código de processo civil e suas premissas hermenêuticas, in: Hélio Rubens Batista Ribeiro COSTA, José Horácio Halfeld Rezende RIBEIRO, Pedro da Silva DINAMARCO (Coords.), A nova
etapa...cit., p. 21).
129 Candido Rangel DINAMARCO (A instrumentalidade...cit.) é bastante realista e crítico: “todos são
unânimes em proclamar que a Justiça está abarrotada e é lenta, que os casos repetitivos recebem tratamentos desiguais e trazem o seríssimo mal da quebra da equidade, que essa situação desgasta o Poder Judiciário e prejudica o universo de consumidores dos serviços jurisdicionais etc. etc. . – mas, paradoxalmente, essa mesma coletividade de profissionais críticos do sistema vem adotando uma postura de reação às inovações inovadoras. É preciso ter coragem e visão de outros sistemas jurídico-judiciários diferentes dos nossos, não envenenados por dogmas que aceitamos sem discutir, para então ousarmos romper com eles e caminharmos em direção de soluções coletivizadoras da tutela jurisdicional – sob pena de renunciarmos definitivamente a qualquer progresso.” Cabe um esclarecimento: segundo o texto de Cândido Rangel DINAMARCO, foi constituído um grupo composto por ele, Ada Pellegrini GRINOVER, Waldemar Mariz de OLIVEIRA JÚNIOR e Kazuo WATANABE “(...) para a tentativa de um projeto de lei que fosse capaz de provocar julgamentos de eficácia e autoridade ultra partes, embora proferidos em litígios individuais.” A adoção da “súmula vinculante” no Brasil se aproxima desta finalidade, vejamos: “(...) o que pretendia aquele grupo era uma solução legislativa capaz de impedir que o trato de questões potencialmente portadoras de um impacto de massa prosseguisse no plano puramente individual e sem consideração do interesse coletivo que lhes está à base. Nisso, a idéia de então se identifica com a do Ministro Sepúlveda PERTENCE. Tanto então como agora, tinha-se consciência da inadequação de uma insistência por tutela individual, fragmentária e contraditória, em tempos de coletivização da tutela jurisdicional e em clima de um direito de massa, inerente à sociedade de massa deste fim de século.”
130 Segundo o Ministro Nilson NAVES, ex-presidente do Superior Tribunal de Justiça, a proposta da
súmula vinculante “tem o objetivo de contribuir com princípios de segurança jurídica e da efetividade do processo, igualmente o de atacar a sobrecarga do Judiciário, motivo crônico da crise que inquieta toda a sociedade. A queixa principal não é contra a lentidão? A súmula reproduzirá, tecnicamente, a melhor interpretação, da Lei, após exaustiva e ampla discussão da matéria controvertida. Não há por que ter medo dela. Com a sua a aplicação, situações concretas semelhantes ou idênticas terão decisões iguais, apressando, assim, os passos do processo.” (Disponível em www.stj.gov.br, “Seção Notícias”. Acessado em 22 de agosto de 2002).
131 Teresa Arruda Alvim WAMBIER afirma: “é saber se vale ou não a pena correr-se o risco. Optar-se
por correr o risco significa ter disposição e coragem de enfrentar dogmas e prudência para adotar (e utilizar) institutos que nasceram e se desenvolveram em sistemas jurídicos diferentes do nosso.” (Op. et. loc. cit.).
Pois bem, que sejam simplesmente súmulas, dentro deste novo conceito aqui propugnado: súmula com atribuição de efeito vinculante, nem só como se um conselho fosse, não tanto como se de ordem tratasse.
Ao fim e a cabo destas elucidações, sugerimos algumas posturas e idealizamos outras, para que, academicamente, sejam discutidas, mesmo após o debate sobre a aprovação da introdução da “súmula vinculante” no Brasil.
Exceto as nossas sugestões, as demais não contam com nosso juízo valorativo mas são colocadas aqui para que todos possamos estudar a conveniência de cada uma delas. Entendemos, com isto, uma colaboração para a construção de um instituto sólido – e não apenas vinculante.
São elas:
a) “ao se inserir a súmula vinculante na ordem constitucional, se condicione a sua eficácia de norma jurídica à aquiescência do Poder Legislativo, que, a aprovando, a legitimaria e participaria do processo derradeiro de sua elaboração”132 ou;
b) “para a institucionalização da súmula vinculante, fosse ouvida a sociedade, por meio de plebiscito, uma das formas por que se exercita a soberania popular, afinal de contas a sociedade estaria consentido em transferir ao Judiciário prerrogativa que somente pertence ao povo”133.
c) adoção:
“(..) restrita a determinadas controvérsias com torrencial jurisprudência já consolidada e intensa incidência prática desde que votada sua criação, caso a caso, pela totalidade dos membros do mais alto colegiado de cada qual dos Tribunais respectivos, com possibilidade de revisão a qualquer tempo”134. d) de cunho genérico:
132 Sugestão de Luiz Carlos ALCOFORADO (Súmula vinculante, in: Revista de Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, nº 16, Brasília, Brasília Jurídica).
133 Idem, Ibidem, mesma página.
134 Sugestão de João Carlos Pestana Aguiar SILVA (Op. et. loc. cit.), ao que parece, citando Evandro
“(...) saber o que pode ser sumulado, (e este nos parece ser o principal problema) (...) necessidade definitiva e imperiosa de aprimoramento dos magistrados (...) como se redigir uma súmula”135.
E mais especificamente: a) quanto ao objeto da súmula:
“(...) 1) nem tudo pode ser objeto de súmula, mas exclusivamente teses jurídicas; 2) e que as súmulas devem poder ser objeto de alteração por um sistema cuja iniciativa seja acessível à própria parte”;
b) quanto ao conteúdo redacional da súmula:
“(...) a súmula, na verdade, deve ser menos abrangente do que a lei e deve ser redigida de molde a gerar menos dúvidas interpretativas, principalmente quanto à sua incidência”.
De nossa parte136, entendemos que devam ser realmente verificadas as matérias que possam ser objeto de súmula e, na sua instituição, a previsão de questionamento por argumentação nova.
No mais, o dia-a-dia se encarregará dos ajustes necessários à sobrevida do instituto, que em boa hora veio em nosso ordenamento jurídico.
De forma a regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal e alterar a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, assim disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, com outras providências, foi editada a Lei Federal n. 11.417/06, em data 19 de dezembro de 2006, que
135 Sugestões genéricas de Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Op. et. lo.c cit.).
136 Teríamos outras sugestões, mas que demandam um exame um pouco mais profundo e, por isto, ficarão
para outra oportunidade; estas aqui lançadas, por ora, ajudam-nos, todos, a continuarmos o estudo deste tema – propósito maior do nosso trabalho – porque com certeza sua importância é demasiado clara aos operadores do Direito, em particular, e à sociedade de modo geral.
teve vacacio de 3 (três) meses, conforme art. 11, ou seja, com vigência a partir de 19 de março de 2007.
Ainda que não haja maiores elementos, minimamente o trabalho poderá abordar os principais pontos da Lei 11.417/06.
Uma vez consolidada nossa posição favorável ao instituto e a grande esperança que dele guardamos – no sentido inclusive de ser, ao lado da própria repercussão geral, uma forma de coletivização da prestação da tutela jurisdicional – passaremos a examinar os dispositivos da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que “regulamenta o art. 103-A, da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências”.
A reforma constitucional de 2004 (Emenda Constitucional n.º 45) estabeleceu a “súmula vinculante” do Supremo Tribunal Federal nos seguintes moldes:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.
São estes – portanto – os contornos constitucionais do instituto, aos quais lei e regimento interno do Supremo Tribunal Federal devem obediência; de sorte que, caso deles se afastem – inclusive a interpretação e a aplicação pelo Judiciário – o ato de elaboração, revisão, cancelamento ou aplicação sumular padecerá de inconstitucionalidade. De forma esquemática:
a) competência para edição, revisão e cancelamento: exclusiva do Supremo Tribunal Federal;
b) quorum deliberativo: 2/3 (dois terços);
c) requisito: reiteradas decisões sobre matéria constitucional;
d) publicidade: a súmula terá efeito vinculante após publicação na imprensa oficial;
e) alcance: demais órgãos do Judiciário e Administração Pública direta e indireta;
f) objetivo: validade, interpretação e eficácia de normas;
g) atributos:
• necessidade de controvérsia atual entre órgãos do Judiciário ou entre esses e administração pública;
• insegurança jurídica; e
Dentro destas diretrizes – e não menosprezando que a própria Constituição Federal reformada também previu os legitimados para provocação de edição, revisão e cancelamento de verbetes da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e, ainda, a reclamação para o caso de contrariedade ou má aplicação do respectivo texto – é que o instituto deve ser compreendido.
Isto colocado como intróito, analisemos a Lei n.º 11.417, de 19 de dezembro de 2006137.
“Art. 1o Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de
enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras providências”.
Regulamentação da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 (art. 103-A, § 2o), que, entre outros, instituiu no ordenamento jurídico brasileiro a “súmula vinculante”.
Despicienda, a esta altura, discussão sobre a necessidade de lei para a adoção da “súmula vinculante” – tal como a outra, sobre ser necessária lei para a repercussão geral ser exigida como requisito de admissibilidade de recurso extraordinário –: publicadas as leis, pereceu o questionamento.
137 Na “Mensagem da presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie Northfleet ao
Congresso Nacional na abertura da Sessão Legislativa, em 02/02/07”, o tema mereceu o devido destaque: “outra das providências aprovadas por Vossas Excelências, a Lei n. 11.417/2006, que estabeleceu a súmula vinculante, também terá reflexos de profunda repercussão no modo de como a sociedade, os poderes de Estado e o próprio judiciário se relacionam com o ordenamento jurídico em sua interpretação última. (...) De fato, não pode ser operante um sistema judiciário em que a mesma questão de direito receba, indefinidamente, diversa e variada interpretação, ao sabor das filiações doutrinárias dos julgadores. Pois bem, é a esse descrédito da lógica jurídica, a essa insegurança quanto ao que seja afinal a lei do país, que põe cobro a medida aprovada por este Parlamento e consubstanciada na Lei n. 11.417/2006. A partir de agora, quando o Supremo Tribunal Federal houver definido formalmente uma questão de direito, aplicando-lhe o efeito vinculante e fazendo-a inserir no enunciado de sua súmula, pacifica-se a discussão nos juízos inferiores e, sobretudo, todos os agentes públicos deverão respeitar a interpretação fixada, evitando-se o surgimento de novas ações.” (Disponível em
http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaBibliotecaDigital/anexo/MinistraEllenGracie.pdf. Acessado em 27 de fevereiro de 2007).
Contudo e como mero registro, ainda que houvesse relevantes e respeitáveis opiniões em sentido contrário, pensávamos como a maioria: a adoção da “súmula vinculante” e a exigência da repercussão geral para a admissão do recurso extraordinário dependiam – a despeito da disciplina constitucional reformada – da legislação federal infraconstitucional.
Sobreleva notar que a existência agora de uma súmula vinculante exige previsão legislativa, não mais sendo suficientes meras disposições regimentais, estas, cabíveis quando se tratasse apenas de um verbete que integrasse a súmula ordinária (ordinária por ser contraposta à classe vinculante) do Supremo Tribunal Federal.
Com relação aos verbetes integrantes da chamada súmula “ordinária” do Supremo Tribunal Federal – aqueles consolidados antes da reforma constitucional de 2004, que não possuem eficácia vinculante – dois comentários nos parecem adequados: 1) nada impede que o Supremo Tribunal Federal continue a editar verbetes de sua súmula (a não vinculante), sempre que entender viável e, mais, sempre que a matéria embora relevante para vir a integrar a súmula, não atenda os requisitos da súmula vinculante; e 2) é possível que o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou provocado pelos legitimados, dê a respectivo verbete de sua súmula ordinária extensão para a súmula vinculante. Nesse caso, só poderá fazê-lo observando não apenas as disposições legais de processamento, mas os requisitos gerais em função dos quais possa ser tema constitucional sumulado e venha a integrar, o respectivo verbete, sua súmula vinculante (necessidade de controvérsia atual entre órgãos do Judiciário ou entre esses e administração pública; insegurança jurídica; e multiplicação de processos idênticos).
“Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e
à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei”.
A primeira observação que se revela necessária é a exclusividade do Supremo Tribunal Federal para a instituição – e também para a revisão e cancelamento – de verbetes que integrem sua súmula vinculante. Outro tribunal não poderá fazê-lo, criar uma súmula cujos verbetes tenham eficácia vinculante.
Deve-se destacar – em segundo lugar – que a edição de verbete sumular com eficácia vinculante caberá ao Supremo Tribunal Federal de ofício ou por provocação; de forma a interpretar adequadamente a construção gramatical do dispositivo legal examinado, é conveniente perceber que não apenas a edição de verbetes da súmula do Supremo Tribunal Federal, como a revisão e o cancelamento podem ser suscitadas de ofício ou a requerimento.
Terceira observação: apenas matéria de natureza constitucional pode compor a súmula do Supremo Tribunal Federal, com eficácia vinculante.
Este art. 2o enuncia as diretrizes do instituto. A quarta observação refere-se à publicidade: o verbete da súmula do Supremo Tribunal Federal somente terá eficácia vinculante a partir de sua publicação em imprensa oficial. É preciso considerar que a publicação trará o efeito vinculante; mas isto não guarda alguma relação de identidade com a retroatividade do efeito vinculante, nem com a modulação temporal – do que nos ocuparemos no curso desta dissertação. É que a administração pública direta ou indireta e os demais