“(...) significado último dos institutos jurídicos ou, ainda, a afinidade que um instituto jurídico tem, em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação”140.
E o exame da natureza jurídica do recurso extraordinário principia-se pela compreensão do termo recurso.
A palavra recurso possui diversas conotações141.
Mesmo apenas na acepção jurídica, o termo comporta mais de um entendimento. Possui a expressão – como anota ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA:
“(...) sentido lato e sentido técnico processual restrito, de tal sorte que, genericamente, recurso significa uma espécie ou modalidade de remédio, ou meio-jurídico processual, passível de ser utilizado para pleitear o auxílio da proteção do Poder Judiciário (‘a parte deve recorrer às vias ordinárias’, ‘a parte deve recorrer ao processo cautelar’, ‘a parte deve recorrer ao Judiciário’, etc), razão pela qual, nesse sentido lato, cabem todos os meios processuais: a ação, a contestação, a exceção, a reconvenção, as medidas preventivas etc. enquanto que, no sentido
140 Maria Helena DINIZ, Dicionário jurídico, v. III, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 337.
141 No léxico, a palavra recurso tem os significados de ato ou efeito de recorrer, ou ação pela qual se
invoca o auxílio, o socorro ou o valimento de alguém, ou aquilo de que se lança mão para vencer uma dificuldade ou um embaraço, ou meio apropriado para chegar a um fim difícil de ser alcançado, ou auxílio, proteção, socorro, ou remédio, ou abrigo, refúgio, ou, para o direito, ação que compete à pessoa condenada em juízo ou tribunal, para recorrer a outro juízo ou tribunal superior, ou ainda para o direito, ação de garantias, ou pedido de reparação, de indenização, ou ato de apelar ou recorrer para um poder maior, ou no popular, casa onde se aluga quarto para encontros amorosos. Como substantivo masculino, recurso significa bens materiais, dinheiro, haveres, fortuna, ou meios pecuniários, ou elementos de força, de produção de riqueza (por exemplo, país de grandes recursos), ou dotes, faculdades, ou habilitações, possibilidades, aptidões, meios (Aurélio Buarque de Holanda FERREIRA, Novo dicionário básico da língua portuguesa, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1994-95, p. 556; Francisco FERNANDES, Dicionário de sinônimos e antônimos da língua
técnico processual restrito, recurso é meio de ataque ou de impugnação de uma decisão judicial”142.
Logo, percebe-se que a palavra recurso pode ser empregada de diversas formas e com vários significados, um em complemento ao outro, conforme a conotação seja laica ou jurídica e, quando jurídica, em sentido lato ou em sentido técnico-estrito.
A frase “a parte deve recorrer ao recurso, tendo recursos para fazê-lo” bem evidencia a utilização da palavra recurso nas suas variadas acepções; fragmentando: “a parte deve recorrer ao recurso” significa que a mesma deve utilizar-se de um remédio jurídico-processual para efetivar a prestação favorável da tutela jurisdicional, num sentido lato e na primeira parte da frase e, na segunda, com aspecto estrito, de que o recurso será o tal remédio, enquanto impugnação de determinada decisão judicial que lhe tenha sido desfavorável; por sua vez, a expressão “tendo recursos para fazê-lo” representa a utilização laica do termo recurso, aqui significando estritamente dinheiro, porque uma boa parte dos recursos previstos exigem o preparo, que é o pagamento pecuniário de soma em dinheiro pré-determinada para que seja processado.
Seja como for, centremo-nos na conceituação técnica-jurídica de recurso143, em seu sentido estrito.
LUIZ FUX conceitua-o como:
142 Antonio Carlos MATTEIS DE ARRUDA, Recursos no processo civil: teoria geral e recursos em
espécie, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002.
143 Adotando, em todos os sentidos, a posição de Gilson Delgado MIRANDA (In: Antônio Carlos
MARCATO (Coord.), Código de Processo Civil interpretado, São Paulo, Atlas, 2005, p. 1.569), para quem “há duas correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica do recurso: (a) de uma ação autônoma e independente (por todos, Emilio Betti, Diritto processuale civile italiano); (b) extensão do direito de ação (por todos, Ugo Rocco, Trattato di diritto processuale civil; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil; Enrico Tullio Liebman, Manuale do diritto processuale civil). Em sentido atual, a tese que se acolhe é a segunda, ou seja, o recurso não tem natureza jurídica de ação autônoma, pois encampa, sim, a extensão do próprio direito de ação.”
“(...) instrumento jurídico processual através do qual, a parte ou outrem autorizado por lei pleiteia, voluntariamente, o reexame da decisão, com o fim de modificá-la, cassá-la ou integrá-la. Enquanto há recurso, há possibilidade de modificação da decisão”144.
Em sentido muito próximo, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA estabelece que:
“(...) recurso, no direito processual civil brasileiro, é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”145.
Seguindo as premissas estabelecidas nas conceituações usuais de recurso feitas pela doutrina brasileira146 a partir da legislação vigente, podemos conceber recurso como o meio voluntário previsto em lei que a parte, o Ministério Público e o terceiro juridicamente interessado têm para impugnar (dentro da mesma relação jurídica-processual, observados requisitos genéricos e próprios), um pronunciamento judicial com carga decisória que lhe tenha causado sucumbência – e, portanto, para alcançar resultado satisfatório –, mediante
144 Luiz FUX, Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001.
145 Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 233. 146 Dentre as conceituações do termo – e instituto – recurso dadas pela doutrina, destacamos que “o
recurso é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada” (Nelson NERY JUNIOR, Princípios Fundamentais...cit.). Adotam-na, tal conceituação, sem variação, José Miguel Garcia MEDINA (O prequestionamento nos recursos
extraordinário e especial, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999) e Candido Rangel DINAMARCO
(Os efeitos dos recursos, in: Nelson NERY JUNIOR e Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coords.), Aspectos
polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001, São Paulo, Revista dos Tribunais,
2002). Ainda: “recurso é uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado” (Nelson Luiz PINTO, Manual dos Recursos Cíveis, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 27). Ou: “(…) os recursos são instrumentos que o ordenamento jurídico coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de terceiro interessado para impugnar decisão judicial, dentro da mesma relação jurídica-processual, com o escopo de reformá-la, anulá-la, aclará-la ou esclarecê-la, a serem julgados pelo mesmo órgão prolator da decisão ou por outro hierarquicamente superior. (Gleydson Kleber Lopes de OLIVEIRA, Recurso Especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 21). Também: “(…) constitui-se o recurso no meio juridicamente idôneo (isto é, previsto pelo ordenamento jurídico positivo), inserido na mesma relação jurídica processual em que foi proferida a sentença ou decisão, objeto de impugnação, através da qual a parte ou o terceiro prejudicado, inconformados com a decisão, pleiteiam novo pronunciamento do órgão superior ou do próprio órgão, que lhe seja favorável. (José Manoel de Arruda ALVIM NETO, Anotações sobre a teoria geral dos recursos, in: Nelson NERY JUNIOR e Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coords.), Aspectos polêmicos...cit. pp. 84-85).
reexame pela mesma autoridade judiciária ou hierarquicamente superior, para reformá-lo, invalidá-lo, esclarecê-lo ou mesmo integrá-lo, retardando, desta forma, que se opere preclusão ou trânsito em julgado da decisão impugnada.
Conquanto não seja mister que a lei delimite institutos jurídicos – em que pese, em alguns casos, equivocadamente tê-lo feito o nosso Código de Processo Civil –, cabe registrar que boa parte da doutrina brasileira concebe recurso a partir da lista taxativa prevista no art. 496 do Código de Processo Civil.
Desta forma, claramente acrescem ao entendimento de recurso o propósito de esclarecimento ou integração da decisão contra a qual se o interponha, pois somente assim conseguirão nele incluir os embargos de declaração. Nesse sentido, segundo nossa reserva, os embargos de declaração não possuem natureza jurídica recursal e apenas são tratados como tal porque assim estão previstos em lei.
De qualquer forma, quanto à seara recursal e aos elementos comumente utilizados em doutrina para delimitá-lo, examinemos pormenorizadamente cada partícula, a partir do nosso conceito adrede mencionado:
Como meio voluntário, diz-se que o recurso é meio voluntário em contraposição à obrigatoriedade que há no reexame necessário147.
No recurso, essa voluntariedade tem estrita ligação com o aspecto de ônus que qualifica o ato de recorrer porque, caso o recurso não seja interposto por quem tenha
147 Segundo Luiz FUX, “a ‘voluntariedade’ que marca os recursos distingue-os daquelas causas em
função das quais a lei impõe uma dupla aferição jurisdicional antes de torná-la eficazes. Referimo-nos aos casos denominados de duplo grau obrigatório de jurisdição. Nestes, a sentença não produzi efeito, tampouco transita em julgado, senão depois de apreciada a causa pelo tribunal; por isso, o juiz deve ordenar a remessa à instância superior haja ou não impugnação voluntária (art. 474 e § único, do CPC). Não se tratando de recurso, mas de condição suspensiva de eficácia da decisão, o regime jurídico que se empresta à remessa obrigatória não é o aplicável aos recursos; por isso, v.g., não são necessários preparos, regularidade formal ou qualquer manifestação da parte em favor da qual foi instituído o duplo grau, permitindo-lhe, inclusive e sem prejuízo, oferecer recurso voluntário simultaneamente.” (Op. cit.).
titularidade, não se terá satisfeito interesse próprio, sujeitando-se às conseqüências que seriam a consolidação definitiva dos efeitos da sucumbência148.
“Previsto em lei” já que um dos princípios que rege a teoria geral dos recursos é o da taxatividade.
A parte, o Ministério Público e terceiro só podem impugnar uma decisão se houver recurso elencado na lei.
A previsão legislativa de recursos está no art. 496 do Código de Processo Civil149. Trata-se de lista exaustiva e não meramente exemplificativa, de sorte que apenas aqueles recursos nele previstos são admitidos pelo sistema processual civil brasileiro como meio idôneo de impugnação, num mesmo processo, de pronunciamento judicial com carga decisória.
148 Ou, como anota Antonio Carlos Matteis de ARRUDA, “daí ser ônus processual e não dever, na
medida em que o dever está ordenado à satisfação de um interesse alheio, enquanto o ônus processual dele se diferencia por estar ordenado à satisfação de um interesse próprio, vale dizer, o ônus processual significa que, se a parte não recorrer, estará deixando de satisfazer um interesse próprio e poderá ou não vir a sofrer as conseqüências do ônus, consistente na consolidação e definitividade dos efeitos da sucumbência.” (Op. cit., p. 13)
149 Por força do inciso I do art. 22 da Constituição da República Federativa do Brasil, compete
privativamente à União legislar sobre direito civil, penal, comercial, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Desta forma, lei de cunho federal (ordinária, a propósito) poderá criar, alterar ou suprimir recursos. Todavia, a possibilidade de legislação ordinária federal criar, alterar ou suprimir recursos, na forma do inciso I do supracitado artigo da Constituição Federal não alcança os chamados recursos extraordinários (classificação esta sobre a qual discorreremos na seqüência) pois, porque previstos na própria Constituição, não estão sujeitos a este tipo de legislatura. Nesse sentido, fazem-se oportunas as considerações de Antonio Carlos Matteis de ARRUDA, para quem “(…) a Constituição Federal disciplina integralmente o cabimento desse recurso (referindo-se o doutrinador ao recurso extraordinário, mas cuja premissa, mutatis
mutandis, se aplica também ao recurso especial) circunstância essa que significa não ser possível acrescentar-lhe outros requisitos ou exigências por meio de lei ordinária, uma vez que o legislador ordinário não tem competência para restringir ou ampliar área de cabimento e nem o próprio STF pode, por meio de seu Regimento Interno, introduzir-lhe acréscimos ou alterações. Mas adverte que essas proibições de restrição ou ampliação da área de cabimento do Recurso Extraordinário, não impedem o Supremo Tribunal Federal, ao proceder o julgamento dos casos de interposição desse recurso, de estabelecer em seus julgados ou súmulas, o entendimento quanto a não admissibilidade de Recurso Extraordinário, quando não atendido, pelo recorrente, os pressupostos para seu exercício no caso concreto. Trata-se de interpretação pelo STF dos permissivos constitucionais de admissibilidade à luz do caso concreto, não se constituindo em acréscimos de outros requisitos ou exigências para sua interposição além das que constam da Constituição Federal, mas sim resultado do exercício pleno, pelo STF, de sua competência própria e específica, traçada pela Lei Maior, para proceder com exclusividade, tanto ao juízo de admissibilidade quanto ao juízo de mérito, em relação a tal modalidade recursal.” (Idem, ibidem).
Não se deslembre, demais disso, que leis extravagantes podem prever recursos, como, por exemplo, o aquele previsto no § 1º do art. 41 da Lei Federal n.º 9.099/95.
“Que a parte, o Ministério Público e terceiro juridicamente interessado têm” significa que o recurso pode ser interposto pela parte, pelo Ministério Público ou por terceiro juridicamente interessado, e não apenas a parte da relação jurídica-processual – muito embora, é verdade, esta seja a forma mais usual de interposição de recurso.
“Para impugnar” quer dizer o recurso é meio para impugnação de pronunciamento judicial com carga decisória, a partir do qual, consistindo em ônus, a parte, o Ministério Público ou o terceiro pretendem uma posição mais favorável.
A impugnação guarda relação direta de identidade com a sucumbência experimentada, de sorte que só se impugna o que se perdeu ou deixou de ganhar.
“Dentro da mesma relação jurídica-processual” pois a característica preponderante do recurso que o distingue dos demais remédios para a impugnação de um pronunciamento judicial com carga decisória é que o mesmo opera-se dentro da mesma relação jurídica- processual150, não inaugurando uma outra151.
150 É o que ensina Nelson NERY JÚNIOR (Princípios fundamentais...cit., p. 175). Segundo tal autor,
“partindo, portanto, do sistema, da Lei brasileira para indagarmos sobre a qualidade de recurso que um instituto processual possa ter ou não ter, verificaremos que uma característica comum a todos eles dá a nota distintiva: o fato de serem exercitáveis na mesma relação jurídica processual em que foi proferida a decisão recorrida, sem que se instaure um novo processo.”
151 De sorte que o recurso, sendo, portanto, uma continuidade do processo e não a inauguração de outra
relação jurídico-processual, despicienda a outorga de outra procuração, menos ainda a citação da parte contrária, senão intimação para resposta e acompanhamento, e outros desideratos desta mesma natureza. É o que adverte Nelson NERY JUNIOR: “não é demais observar que, como o recurso é interposto no decorrer da relação jurídica processual, sem que se inicie novo processo, seria superfetação determinar-se a citação do recorrido, exigir-se outorga de nova procuração aos advogados, entre outros atos.” (Ibidem, mesma página).
Desta maneira, se a impugnação do pronunciamento judicial com carga decisória realizar-se fora do âmbito da relação processual, por meio de nova medida, recurso não se tratará, mas sim um meio autônomo de impugnação152. Nada mais.
“Observados requisitos genéricos e próprios”153 porque o recurso, mesmo que sendo um prolongamento da ação – e, assim, não constituindo uma nova relação jurídica-processual – sujeita-se a requisitos genéricos e próprios.
Estes, conforme a modalidade recursal prevista em lei e utilizada pelo recorrente e, aqueles, comuns a todos.
Consistindo uma nova fase da relação processual – e não em nova relação processual, como dissemos – é correto traçar um paralelo de identidade entre as condições da ação e os pressupostos processuais na fase de conhecimento com aqueles estabelecidos na fase recursal.
“Pronunciamento judicial com carga decisória” é a expressão utilizada em substituição à expressão “decisão”, porque alguns pronunciamentos judiciais não se enquadram na categoria de decisão e, ainda assim, possuem algum elemento decisório; nesta parcela, então, podem ser objeto de recurso.
“Que lhe tenha causado sucumbência” está a dizer que o interesse recursal mede-se pela existência de sucumbência.
152 Ainda segundo Nelson NERY JÚNIOR “(…) se o interessado utilizar o mandado de segurança, o
habeas data, o mandado de injunção, a ação rescisória, por exemplo, para impugnar determinada decisão judicial, não se pode falar que houve interposição de recurso, já que esses remédios instauram um novo processo.” (Ibidem, mesma página).
153 Acerca do recurso extraordinário, em particular, o princípio da fungibilidade não o alcança. Voltando-
se para o aspecto puramente constitucional, sua interposição é livre de “dúvida objetiva” de sorte que não pode ser recebido se erroneamente interposto como recurso especial nem mesmo pode ser admitido se interposto com base em hipótese equivocada do permissivo constitucional. Aqui, o rigor ostenta natureza absoluta. Voltaremos ao ponto oportunamente.
A parte, o Ministério Público ou o terceiro, para a interposição do recurso, precisa demonstrar a sucumbência e, a partir dela, requerer ao mesmo juiz ou a órgão hierarquicamente superior a este que a reexamine a questão em seu proveito, melhorando sua situação frente ao que se decidir.
E, portanto, “para alcançar resultado satisfatório” no sentido segundo o qual o resultado satisfatório é o provimento do recurso.
Tal como a procedência de um pedido – o que reforça o entendimento de que o recurso é um prolongamento da ação numa nova fase do processo (e não uma nova ação) –, o provimento pode ser total ou parcial.
“Mediante reexame pela mesma autoridade judiciária ou hierarquicamente” pois o reexame do assunto a fim de se chegar a um resultado mais favorável ao recorrente, como acima mencionado, pode ser feito pelo mesmo juiz que tiver julgado o assunto pela primeira vez ou por outro, de posição hierárquica superior.
“Para reformá-lo” visto que a reforma de uma decisão ocorre toda vez que nela houver
error in judicando, de sorte que o recurso ensejará nova aplicação – e agora correta – do direito à espécie.
Invalidá-lo na exata medida em que a invalidação de uma decisão ocorre toda vez que nela houver error in procedendo.
“Esclarecê-lo ou mesmo integrá-lo”, sendo esta partícula final objeto de construção doutrinária a fim de que os embargos de declaração, porque assim previstos em lei – e apenas por isto – possam ser enquadrados como um dos recursos definidos pela legislação.
“Retardando, desta forma, que se opere preclusão ou trânsito em julgado da decisão impugnada” já que uma das conseqüências do recurso é a de impedir, conforme a natureza jurídica do pronunciamento judicial impugnado, a formação de coisa julgada sobre a decisão recorrida.154
Uma vez esmiuçado o conceito de recurso, passemos agora ao exame da natureza jurídica do recurso extraordinário.
Recurso extraordinário é um termo que comporta, pelo menos, 2 (duas) acepções dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira delas, de sentido lato, representa o grupo de recurso chamados extraordinários ao passo que a segunda, um entre aqueles recursos extraordinários que, stricto
sensu, também pode ser chamado de recurso extraordinário.
Contudo, alguns ordenamentos jurídicos adotam uma divisão divergente.
No direito estrangeiro, por vezes recurso ordinário será aquele cabível para impugnar decisões judiciais ainda não transitadas em julgado e, de sua vez, extraordinário será o recurso usado para a impugnação de decisões que já tenham alcançado o trânsito em julgado. Ou seja: há no direito estrangeiro a utilização de recurso- no caso, extraordinário – para as hipóteses mesmo de verificação de trânsito em julgado: como dizer que, no direito brasileiro, fosse a ação rescisória um recurso extraordinário – pelo fato de impugnar um decisão já transitada em julgado.
154 Neste particular, a crítica de Nelson NERY JÚNIOR é procedente nos seguintes termos: “(…)
costuma-se dizer em doutrina que o recurso tem como conseqüência impedir, evitar a formação da coisa julgada. Preferível, por ser mais exato, dizer-se que sua interposição adia, retarda a verificação da preclusão e/ou coisa julgada. Desde que proferida a decisão judicial, a preclusão vai inevitavelmente ocorrer; prolatada a sentença de mérito, a coisa julgada é dela decorrência inexorável. Não se nos afigura correto dizer-se que a interposição de recurso impede ou evita a coisa julgada, pois esta circunstância é conseqüência do princípio da inevitabilidade da jurisdição, aliado à sujeição das partes ao resultado da atividade jurisdicional, em face da própria essência da jurisdição, de atividade estatal substitutiva da vontade das partes.” (Princípios fundamentais…cit., p. 176).