Com relação aos direitos de prestação, que exigem uma prestação positiva por parte do Estado, como por exemplo, o direito à propriedade, no caso, é uma criação de bem material de valor econômico.
A esse respeito descreve Sarlet (2009, p. 284):
Justamente pelo fato de os direitos sociais prestacionais terem por objeto em regra – prestações do Estado diretamente vinculadas à destinação, distribuição (e redistribuição), bem como a criação de bens materiais, aponta-se, com propriedade para sua dimensão economicamente relevante, ainda que se saiba, como já frisado alhures, que todos os direitos fundamentais possuem uma dimensão positiva e, portanto alguma relevância econômica. Tal constatação pode ser tida como essencialmente correta e não costuma ser questionada. Já os direitos de defesa – precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva – podem em princípio, ser considerados destituídos dessa dimensão econômica, na medida em que o objeto de sua proteção como direitos subjetivos [vida, intimidade,
liberdades, etc.] pode ser assegurado juridicamente,
Assim os direitos à prestação estão em vínculo com o problema da efetiva disponibilidade de recursos do Estado, que tem limites, e desta forma não é possível que obtenha sucesso na efetivação desses direitos fundamentais. Por isso, muitos doutrinadores comentam os direitos fundamentais as prestações determinam que eles só sejam possíveis com recursos, então se denomina “reserva do possível”.
Sarlet (2009, p. 287) refere à reserva do possível em três formas:
A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante a sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com os outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia dos direitos sociais de cunho prestacional.
Nesse Contexto, a reserva do possível é uma limitação jurídica e fática para os direitos fundamentais, sendo que pelo princípio da proporcionalidade, na falta de recursos vai garantir a existência do direito fundamental mais importante.
Muitos doutrinadores se referem à reserva do possível, dizendo que o correto seria que o Estado dispusesse de recursos orçamentários para a realização de todos os direitos elencados na Constituição Federal e também principalmente os Direitos Fundamentais, já que são direitos mínimos.
Notória é a obtenção dos recursos é sempre insuficiente, devido à alta taxa nos impostos, tanto em produtos nacionais como principalmente nos importados, o
que leva a grande parte das empresas a sonegar ou no caso dos importados o contrabando ou descaminho.
Se verificarmos no Brasil, se obtém uma das mais altas cargas tributárias do mundo, contudo somos considerados países de terceiro mundo quando se trata de saúde e educação, por exemplo, que são direitos fundamentais sociais. Assim, deveriam sobrar recursos, tanto para os direitos fundamentais básicos, como os direitos sociais à prestação, nos quais o Estado sempre alega a falta de recursos, logicamente boa parte desses é desviada a fim da própria campanha política dos governantes.
Gomes Canotilho (2004) é doutrinador que afirma que os direitos sociais só existem quando existir dinheiro nos cofres públicos.
Também não é somente de dinheiro ou recursos que os direitos fundamentais necessitam para sua efetivação, é necessário que o Estado disponha de poder jurídico, necessita de capacidade jurídica para dispor. Esclarecendo, que quem decide sobre o uso e destino dos recursos públicos é o legislador ordinário.
Muitos defendem que o Poder Judiciário deveria concretizar os direitos fundamentais, porém acontece que desta forma estaria ferindo o princípio da separação de poderes, sendo assim estaria ferindo também o Estado de Direito.
Outros sustentam que os direitos sociais formam desintegração sobre a constituição, pois os direitos sociais a prestação colidem com os próprios direitos de defesa e também com outras normas elencadas na Constituição.
O princípio da Dignidade da pessoa humana norteia os direitos fundamentais, e também que é um dos fundamentos do estado democrático de direto, e como já verificamos anteriormente, o Estado de Direito e o princípio da Dignidade da pessoa Humana se relacionam. Assim a Dignidade da Pessoa Humana está vinculada ao mínimo existencial.
Alguns doutrinadores referem aos direitos fundamentais sociais, dizendo que estão ligados à economia, e que se aplicados a rigor, acabariam por desestabilizar a Constituição Federal.
Desta forma, descreve Sarlet (2009, p. 308):
Argumenta-se que o alto grau de adaptabilidade dos direitos sociais, já que umbilicalmente ligados à conjuntura socioeconômica, tem por conseqüência o fato de que uma formulação mais determinada e completa fatalmente acarretaria uma rápida superação da norma pela realidade, colocando em risco a desejável estabilidade constitucional. Para, além disso, alega-se que os direitos sociais a prestações por se encontrarem em inevitável tensão dialética com os direitos de defesa, construindo-se nesse sentido, em causa para eventuais restrições na esfera dos últimos. Por derradeiro, há que sustente que os direitos sociais geram um efeito desintegratório sobre a ordem constitucional, porquanto despertam expectativas que facilmente resultam frustradas, além de habitualmente acabarem não cumprindo com sua função precípua de assegurar as condições materiais para a efetiva fruição dos direitos de liberdade.
Um dos grandes problemas interligados aos direitos fundamentais é com relação ao direito a saúde. Nossa constituição estabelece que o Estado deve efetivar direitos básicos a prestações, sendo que quem não tem acesso à saúde privada, como um plano de saúde, terá seu direito garantido em qualquer prestação na área da saúde. Isso em qualquer parte do setor de saúde, psicológico, odontológico, médicos no geral, tudo isso compete ao SUS Sistema único de Saúde, é o que determina o art. 200 e no art. 6º da Constituição Federal.
Assim, o SUS compete também o fornecimento de medicamentos, ao verificarmos o art. 196 da Constituição Federal, pode-se notar a saúde é direito de todos e dever do estado, contudo o Estado fica obrigado à prestação à saúde, e na verdade a prestação realmente é efetivada pelo Estado, porém os atendimentos são em horários desumanos e demoram muito a serem efetivados, sendo que as vezes o cidadão chega a esperar na fila de atendimento por um ano.
Ainda a gratuidade do SUS deve se objeto de nosso questionamento, na medida em que pagamos taxas e tributos para viver em sociedade.
Sarlet (2009, p. 326) descreve sobre o princípio da proporcionalidade na saúde da seguinte maneira:
De outra Parte, não se poderá olvidar que o princípio da proporcionalidade também opera nesta esfera e que não se afigura como proporcional [e até mesmo razoável] que um particular que disponha de recursos suficientes para financiar um bom plano de saúde privado [sem comprometimento de um padrão digno de vida para si e sua família, e sem prejuízo, portanto, do acesso a outros bens fundamentais como educação e moradia, etc.] possa acessar sem qualquer tipo de limitação, o sistema público de saúde nas mesmas condições que alguém que não esteja apto a prover com recursos próprios a sua saúde pessoal. O simples argumento de que quem contribui [impostos] já está a pagar pelo acesso a saúde pública não pode vingar no contexto de uma sociedade acentuadamente desigual e onde a maioria da população se encontra na faixa isenta de imposto sobre renda. Em termos diretos sociais [e, neste caso, existenciais] básicos a efetiva necessidade haverá de ser um parâmetro levado a sério, juntamente com os princípios da solidariedade e da proporcionalidade.
Muitos Doutrinadores afirmam que ocorre a própria judicialização excessiva, pois o poder judiciário através de sentenças condena a Administração Pública a pagar Medicamentos, só que a falta de recursos acaba por prejudicar outras pessoas que já estão na fila para recebimento de medicamentos e acabam ficando para traz por força de decisão judicial.
Mas existem muitos outros direitos fundamentais que também não são efetivados com eficiência, é o caso da educação, que mesmo pagando altas taxas e tributos não temos universidades federais sem custos a população que não tem acesso ao nível superior. Verificamos por exemplo, que precisamos de médicos em todas as áreas no Brasil, mesmo assim existem poucas universidades e com número limitado de vagas, tornando-se quase impossível a aprovação, se notarmos a quantidade de inscritos. Mesmo assim vamos buscar médicos em outros países com custos elevados.
Não é por nada que os direitos fundamentais foram ao longo da história objeto de manifestações e movimentos sociais, tudo isso visando garantir garantias mínimas e efetivar o princípio da Dignidade da pessoa humana.
Foram os movimentos Sociais e as lutas que formaram os direitos fundamentais, também os direitos coletivos, pois surgem a partir de lutas pela cidadania.
A eficácia dos direitos fundamentais no passado refere-se à eficácia vertical, a qual nota-se a relação entre o superior Estado e o inferior cidadão. Assim, posteriormente proveio da Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Essa teoria era aplicada na relação entre particular e particular, ou seja, entre cidadãos.
Com relação à inalienabilidade dos direitos fundamentais, pode-se verificar que os direitos fundamentais são inalienáveis, mas nota-se que há exceções, como, por exemplo, o direito à moradia, pois o imóvel é bem alienável. Contudo, em sua maioria, os direitos fundamentais são inalienáveis, pois não podem ser passados para frente, não podem ser vendidos.
Outra característica dos direitos fundamentais é que eles são irrenunciáveis, devido a terem eficácia objetiva, eles não se aplicam somente ao titular do direito, mas se aplica a toda a coletividade.
Os direitos fundamentais também são imprescritíveis, ou seja, não se perdem com efeito do tempo, e aqui novamente a propriedade é exceção, pois pode ser perdida na ação de usucapião.
A Constituição Federal refere em seu art. 5º, inciso XXII que é garantido o direito a propriedade, assim no período de vigência da constituição será impossível a supressão do direito a propriedade.
Configura-se a partir do direito fundamental, a propriedade não somente no sentido de propriedade imobiliária, mas também no sentido de todos os bens que guarnecem a residência, resguardando os direitos patrimoniais.
Entretanto, existem outras teorias além da aplicabilidade imediata, como a uso da eficácia vertical dos direitos fundamentais, que é a utilização de um cidadão
frente ao Estado (Estado Cidadão). Outros defendem a teoria para relação Horizontal (Cidadão Cidadão).
3.2 A contribuição dos movimentos sociais para a efetivação dos direitos