A eficiência judicial na realização das políticas públicas

As demonstrações de inúmeras críticas ao atual modelo de intervenção judicial nas políticas públicas feitas neste trabalho podem erroneamente direcionar o leitor ao entendimento de que em nenhuma hipótese é defensável o controle judicial sobre a matéria. O princípio da vedação ao non liquet afasta essa falsa sensação.

Sendo o Judiciário uma das funções do Estado, é indiscutível sua relevância na concretização do Estado Democrático de Direito, este fundado na primazia da Constituição e na efetivação e proteção dos direitos fundamentais.

Em perspectiva diversa, ainda que haja a defesa da realização das políticas sociais mediante, primordialmente, o Executivo e Legislativo, também calha dizer que tais poderes não estão isentos de falhas e omissões inconstitucionais a legitimarem atuação mais incisiva do poder Judicante.

Pela ótica estrutural e através de desenho institucional, a existência do sistema de check and balance também se apresenta como importante instrumento legitimador da proteção e concretização de direitos pelo Judiciário.

Nesse diapasão, “não há como pensar em ter atendidos e garantidos os direitos fundamentais, se efetivamente as ações de governo são estruturadas para manter um ambiente injusto e desigual entre os cidadãos.” 198_{. Pensando na}

198 _{DIAS, Jean Carlos. O Controle Judicial de Políticas Públicas. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2016,}

efetivação da equidade e no combate aos privilégios das minorias detentoras do poder, o desrespeito aos direitos fundamentais importa na necessidade de intervenção judicial.

A atuação mais incisiva do Estado é fundamentada nas mudanças políticas e econômicas das nações (notadamente as ocidentais) e na evolução acerca do conteúdo a ser extraído dos direitos humanos. Eventuais expansões ou retrações nos direitos fundamentais do homem são acompanhadas do processo histórico, das lutas sociais e dos contrastes dos regimes políticos199_.

Notadamente no âmbito econômico e social, o surgimento do Estado Liberal trouxe grandes modificações urbanas (processo de êxodo rural), onde a massificação das cidades implicou em marginalização de grande parte dos cidadãos.

O desenvolvimento do Estado Liberal serviu como mecanismo de limitação do poder autoritário, para o desenvolvimento do ideal de liberdade, para ruptura do modelo agrário e adoção do sistema capitalista (com a consequente ascensão da classe burguesa) e para o desenvolvimento da primeira dimensão de direitos fundamentais, esses doutrinariamente conhecidos como direitos de liberdade.

Em seu aspecto negativo, o Estado Liberal desenvolveu-se com base na indiferença a todas as questões relativas à vida social, cultural e econômica dos indivíduos, focando sua atuação meramente no controle político do Estado, o que se fazia através da atuação estatal mínima na vida dos cidadãos, defendendo-se a ideia de máxima proteção às liberdades individuais200_.

A constituição do Estado Liberal e a ascensão da burguesia passaram a demonstrar graves falhas quando ficou claro que o crescimento econômico dissociado do desenvolvimento social gerou uma série de mazelas que necessitavam de um gerenciamento estatal, ainda que a atuação do Estado fosse medida paliativa201_.

Nesse ambiente, contrapondo-se aos direitos de liberdade, foram reivindicados e obtidos os direitos de segunda dimensão, enveredando-se: no

199 _{MIRANDA, Jorge Manuel Moura Loureiro de. Os Direitos Fundamentais: sua dimensão individual e} social, em Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 01, ago.,

2011, pp. 507-508.

200 _{CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direto Constitucional. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.} 201 _{LEAL, op. cit., p. 44.}

aspecto econômico, como forma de garantir a dignidade do trabalho; no aspecto social, como garantia de proteção na hipótese de necessidade e; no aspecto cultural, obrigando o Estado na efetivação de acesso à educação e cultura202_{. Nesse}

sentido, passa-se a defender que “o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em última análise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social.” 203_.

Em que pese ser comum o posicionamento doutrinário que políticas públicas são mais eficientes através do Executivo, pela possibilidade de realizar planejamentos204_{, o Estado Democrático de Direito e a proteção dos direitos}

fundamentais impõem postura mais incisiva do Judiciário, levando aos tribunais demandas que questionam lesões a esses direitos.

Utilizando todas as considerações abordadas no presente capítulo, cabe analisar como o provimento jurisdicional pode ocorrer de maneira mais eficiente no Judiciário, contribuindo com o desenvolvimento econômico e alcançando o ideal de justiça.

Sobre o tema, aponta Ada Pellegrini Grinover a necessidade de realização do princípio da razoabilidade, esse compreendido como mecanismo de aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade, significando assim a busca por um justo equilíbrio entre os meios adotados e os fins que visam ser alcançados205_{. Ambas tratam-se de busca por um juízo de equidade}206_.

Outra consideração importante diz respeito à necessidade de enquadramento da atuação judicial aos objetivos traçados pela comunidade, havendo um regular enquadramento ao quanto posto positivamente e ao atuar estatal.

Classificando esses objetivos como políticas, Dworkin os define como projeto “a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade” 207_{, fazendo o adendo de que tais objetivos podem}

202 _{MIRANDA, op. cit., p. 507.}

203 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário, em Revista} do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito. São Paulo: Metodista, v. 7, n. 7, 2010,

pp. 10-11.

204 _{Por todos, TIMM, Luciano Benetti. Qual a Maneira Mais Eficiente de Prover Direitos Fundamentais:} uma perspectiva de direito e economia? em Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

205 _{Ibidem, p. 19.}

206 _{APPIO, Eduardo. Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005, p. 159.} 207 _{DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.}

exigir, também, conduta negativa, estipulando assim meta que proíba a mudança do estado atual por ocorrência de alterações adversas208_.

Considerando que o ambiente estrutural para discussão dessas políticas é mais propício no parlamento, a atuação jurisdicional deve ser contida nos limites impostos no estabelecimento desses objetivos, devendo ater-se ao quanto elaborado pelos demais poderes.

Nesse sentido, é preciso romper com a visão romântica de intervenção judicial pautada em modelos utópicos, distantes da realidade que compõe o ambiente do julgador e que serviu de parâmetro para o processo de criação normativa e de consignação dos objetivos sociais.

Nada impede que uma vez violado direitos subjetivos, haja controle do órgão judicante, pois a questão passará a revestir-se como forma de um conflito jurídico209_{, mas essa atuação trata-se “de uma intervenção derivada, pois depende}

de formulação prévia de uma política ou mesmo de uma omissão, quando evidentemente há um dever legal ou constitucional de produzi-la.” 210_.

Diferentemente do quanto comumente exercido, a efetivação de políticas públicas no âmbito do Judiciário não pode ocorrer mediante simples técnica de subsunção, mas sim “projetar o conteúdo de pretensão positiva em que está investido o particular para, depois, contrastando o teor dessa pretensão com a realidade fática, verificar se há violação potencial” 211_{. Depois de realizado esse}

primeiro filtro entre a pretensão apresentada e a suposta violação estatal, inclinando o magistrado acerca da ocorrência de potencial violação é que ele ponderará sobre “o grau de essencialidade da pretensão e o grau de excepcionalidade da situação concreta, a justificar, ou não, a escolha estatal”. 212

Em viés analítico na teoria dos direitos fundamentais, cumpre afirmar a existência de uma discricionariedade epistêmica de tipo normativo, onde, a grosso modo, defende-se uma margem discricionária de projeção pelo legislador213 _(aqui,

uma margem discricionária na efetivação dos direitos sociais pelo Executivo e Legislativo).

208 _{Ibidem, p. 36.}

209 _{DIAS, op. cit., p. 52.} 210 _{Idem, Ibidem, p. 52.} 211 _{AMARAL, op. cit., p. 208.} 212 _{Ibidem, p. 208.}

Em verdade, é preciso reconhecer que a realização de direitos impõe ao Estado a adoção de estratégias sociais bastante prospectivas e complexas, assim como é a realidade social na qual esses direitos visam ser realizados214_.

Através dessa abordagem é que serão apresentados exemplos que permitem robustecer a intervenção judicial, no âmbito das políticas públicas, dentro de parâmetro plausível e condizente com a realidade posta ao julgador, o que dever ser feito sempre com o enfrentamento e ênfase às escolhas trágicas.

O referencial teórico obtido com o estudo da Análise Econômica do Direito permite esse enfrentamento com maior lucidez e serenidade, pois atento aos problemas sociais e à necessidade de regular adequação entre os fatos e dilemas apresentados e a confecção de decisões e intervenções que auxiliem na formação de um projeto político acessível e justo.