A Escola de Chicago

A aplicação do direito antitruste nos Estados Unidos sofreu outra mudança nos Anos 70, com o triunfo da Escola de Chicago, como aponta Cuccinota, “suplantando o reinado do antitruste ortodoxo”, por intermédio do desenvolvimento das “idéias de pensadores e escritores, economistas e juristas associados à escola de Chicago”, dentre os quais destaca Robert Bork, Aaron Director, Frank Easterbrook, Richard Posner e Geoge Stigler. Principalmente pela ideia desse último, ganhador do Prêmio Nobel de economia, era difundida a ideia de que não é apropriado presumir que um pequeno número de firmas em um mercado “poderia

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ALTHOUGH WE ARE accustomed to think of antitrust as part of its doctrines, both before and since 1890, are the creation of judges. HANDLER, Milton. Antitrust in perspective: The Complementary Roles of Rule and Discretion. New York: Columbia University Press,1957, p. 3.

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“A regra da razoabilidade teve início com a decisão do Juiz Taft no caso US VS. Addyston Pipe e as opiniões do Juiz White no caso Standad Oil Co. A idéia de restrições auxiliares aplicada no primeiro caso colocou as bases para a distinção entre restrições legais e ilegais. Para Taft, um teste de “razoabilidade” deveria ser aplicado, de acordo com o direito consuetudinário, a restrições auxiliares a uma transação econômica, mas na a restrições diretas como fixação de preços, denominadas por ele de restrições nuas. White expande a aplicação da regra da razoabilidade como padrão de análise a restrições diretas de modo a considerar ilegais apenas as restrições que incluíssem contratos, acordos ou combinações com a natureza, o propósito ou efeito de reduzir a competição”. SALGADO, Lucia Helena. A economia política da ação antitruste. São Paulo: Editora Singular, 1997. p. 26.

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“[...] Both the per se doctrine and rule of reason are essential elements in the interpretation o four presente antitrust laws. “Antitrust reflects” in the wordsof Professor Oppenheim, “the never-ending conflict between the desire for certainty and the desire for flexibitlity that is as old as the processes of the Law itself.” The per se doctrine offers greater certainty to the antitrust Law, but sacrifices the vital elements of flexibility which are associated with the rule of reason. [...]”.SINGER, Eugene M. Antitrust economics: Selected Legal Cases and Economic Models. New Jersey: PRENTICE-HALL, INC, 1968.

encontrar um caminho para elevar os preços acima de um nível competitivo”255 e,

portanto, outros fatores deveriam ser considerados. Essa ideia contraria a posição da Escola de Harward, conforme adverte Lucia Helena Salgado, que defende que o mercado somente é realmente competitivo com a “pulverização” do poder, a fim de que não exista concentração “nas mãos de poucos”.256 _{Conforme afirmação da}

mesma autora, para a Escola de Chicago, “o foco da política antitruste deve estar sobre cartéis e fusões horizontais grandes o suficiente para criar monopólio diretamente,[...], ou para facilitar a cartelização ao reduzir de forma significativa o número de vendedores no mercado”.257 _{De forma semelhante à dicotomia das regras}

“per se” e da razoabilidade, a divergência de ambas as escolas está na flexibilização da interpretação e aplicação das normas antitruste, dando maior discricionariedade [conveniência e oportunidade] às autoridades para o deslinde das questões, o que nem sempre está em consonância com os ideais democráticos.

Outra forma de aplicação flexível ocorreu, também, no que diz respeito à possibilidade de levar-se em consideração os atos praticados além das fronteiras dos Estados Unidos, para o julgamento de práticas anticompetitivas. A doutrina considera como marco da aplicação da extraterritorialidade das normas antitruste a utilização da teoria dos efeitos no caso “United Stats vs. Aluminum Company of America (Alcoa)”, por entender que esta monopolizou o mercado estadunidense de

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The Chicago School supplanted the reigning antitrust orthodoxy in an antitrust revolution led from the top – mainly by the Supreme Court – beginning in teh mid-1970s. The triumph of the Chicago School was a revolution in ideas developed and spread by a remarkable collection of thinkers and writers, economist and lawyers, associated with the University of Chicago, incluindo such luminaries as Robert Bork, Aaron Director, Frank Easterbrook, Richard Posner na George Stigler.

Stigler, a future winner of the Nobel Prize in economics, took on the structural story in the most fundamental way. In a article publicado em 1964, he explained why it was not appropriate to presume that the firms in any market, even when they are few in number, would find a way to raise price above the competitive level. There are two key ‘ cartel problems’ that colluding firms must solve, and sucess in doing so is not assured. First, the Sellers must reach a consensus on the prices to charge and firm market shares. This may not be easy, as the firms will invariably have divergents interests. All may wish to see the market price rise, but, even if they are similar, each would surely prefer a high market share for itself (and thus a low share for its rivals) at that high price. Second, even if the firms are able to reach consensus, notwithstanding their divergents interests, they must deter cheating on that consensus.[...] CUCCINOTA, p. 65.

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A primeira interpretação econômica de maior impacto sobre a legislação antitruste é a leitura “harvardiana” de Areeda e Turner (1978), que conjuga elementos das interpretações pró-eficiência e pró-liberdades. Os autores reconhecem os dois tipos de objetivos – econômicos e “políticos” – presentes na legislação antitruste. Os símbolos da preocupação com a dispersão do poder econômico são os da democracia Jeffersoniana, em que a preponderância de empresas individuais, locais e pequenas, garante a preservação da democracia, certamente orientaram o Congresso e são em boa parte consistentes com os objetivos da eficiência. Realmente os mercados competitivos são aqueles onde o poder não está concentrado na mão de poucos, há alternativas reais para consumidores e fornecedores e oportunidade de negócios para novas empresas. SALGADO, Lucia Helena. A economia política da ação antitruste. São Paulo: Editora Singular, 1997. p.16. 257

alumínio, ao realizar uma operação internacional com a sua afiliada Canadense “Aluminum Limited”, restringindo a importação do produto naquele mercado.258

Há que se fazer um esclarecimento no que diz respeito à aplicação da extraterritorialidade das decisões antitruste, a fim de se afastar a ideia de que haverá a invasão da legislação de um Estado em outro, o que efetivamente é inadmissível no âmbito do direito internacional, conforme amplamente estudado ao longo do capítulo. A extraterritorialidade deve ser entendida como a aplicação do direito interno, em situações cujos atos tiveram origem em outros países. Tal como ocorre no direito estadunidense e na União Europeia, tal fato é possível mediante a utilização da “Teoria dos Efeitos”, o que já foi considerado possível no âmbito do Direito Internacional. Para tanto, antes de prosseguir-se na análise de referida teoria, procederemos à análise da aplicação do direito antitruste na União Europeia.