A globalização dos mercados e a teoria dos efeitos

A possibilidade de aplicar-se as normas antitrustes em atos de concentração praticados além das fronteiras territoriais de um Estado tem como ponto de partida a decisão proferida pelas autoridades norte-americanas que, ao julgarem o já citado “ALCOA CASE”, deram origem ao que é hoje conhecido por Teoria dos efeitos ou “The effects doutrine”.274

Essa mesma teoria foi adotada pela União Europeia que, segundo Dal Ri Júnior, “a partir de 1969 [...] iniciou a operação

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According to the Notice on Market Definition, ‘[t]he relevant product market comprises all those products and/or services which are regarded as interchangeable or substitutable by consumer, by reason of the producs´ characteristics, their prices and their intended use’. The Notice on Market Definition treats so-called ‘demand-side substitutability’ (i.e., the deegre of substitutability between products from a customer´s perspective) as the starting point for the definition of relevante product markets. VAN BAEL & BELLIS, p. 135. 272

The relevant geographic market comprises the área in which the undertakings concerned are involved in the supply and demando f products or services, in which the conditions of competition are sufficiently homogeneous and wich can be distinguished from neighbouring áreas because the conditions of competition are appreciably different in those áreas.

It follows that defining the relevant geographic market involves identifying the área where the objective conditions of competition applying to the product in question are similar for all traders, though not necessarily perfectly homogenous. VAN BAEL & BELLIS, p. 141.

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Article 81 and 82 bot contain a geographic limitation in that ‘ trade between Member States’ must be affected and that, in the case of Article 81, the anticompetive effect or the agreement or practice must occur ‘ within the common market’ or, in the case of Article 82, the dominant position must exist ‘within the common market or within a substantial part thereof’. However, restrictions on competition and abusive conduct that effect trade between Members States may originate outside EU may, for instance, fix prices or divide the markets inside the EU between them. Furthermore, a company incorporated outside the EU may have a dominant position in the common market, or a substantitial part thereof, and engage in abusive conduct that violates Article 82. VAN BAEL & BELLIS, p. 150.

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The extent of the extraterritorial reach of US antitrust Law has been dealt wih on many occasions by US antitrust authorities. Anti-competitive conduct that affects US domestic or foreing commerce may violate US antitrust laws regardless of where such conduct occurs or the nationality of the party concerned. In fact, the US courts were the original pioneers of the development of the effects doctrine. In United States v. Aluminium Co of America (Alcoa) Judge Learned Hand Said ‘it is settled Law [...] that any State may impose liabilities, even upon persons not within its borders which the State reprehends; and these liabilities other States will normally recognize. VAN BAEL, Ivo & BELLIS, Jean-François. Competition Law of the European Community. fourth edition. Netherlands: Kluwer Law International, 2005, p. 152.

destinada a delinear a sua política fundamentada na extraterritorialidade das normas comunitárias da tutela da concorrência”.275

A referida política de aplicação das normas anticompetitivas ganhou dimensão internacional a partir “do crescimento da interdependência das economias e da globalização dos mercados”, explicam van Bael e Bellis (2005), à medida que os efeitos das práticas ocorridas num Estado, passa a produzir efeitos em outros, o que sofreu um incremento considerável com a liberalização e incentivo do comércio internacional pelos países ao redor do mundo e foi favorecido pelos avanços tecnológicos que favorecem a realização de negócio em escala global, fato que merece grande atenção e cooperação das autoridades no sentido de preservar-se a concorrência.276

Contudo, a prudência sugere, advertem os autores, que sejam firmados convênios entre os Estados para uma melhor e menos conflituosa aplicação das regras antitruste.

No mesmo sentido, Dal Ri Júnior adverte sobre a necessidade de elementos de convergência na aplicação do direito antitruste em ambos os lados do Atlântico, a fim de manter estáveis as relações entre Estados Unidos e União Europeia. O autor adverte para o fato de que “o processo de formação de ambos os ssitemas são muito diferentes entre si”, principalmente no caso americano, em que a Escola de Chicago é acusada de “utilizar a técnica como elemento ideológico,

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“Em 1969, a Comissão iniciou a operação destinada a delinear a sua política fundamentada sobre extraterritorialidade das normas comunitárias de tutela da concorrência. Para isto, baseou-se um variante da “teoria dos efeitos”, até então desenvolvida pela jurisprudência dos tribunais americanos. Tal teoria salienta a importância do critério do efeito sobre o comércio entre os Estados-Membros como principal fator para a caracterização de uma conduta restritiva da concorrência. Esta nova perspectiva vem lançada com a emanação da decisão relativa ao caso Matières colorantes. Em tal documento, a Comissão afirmou que o direito comunitário da concorrência aplica-se “[...] a todas as empresas participantes de práticas concordadas, sejam essas estabelecidas no interior do mercado comum ou fora deste; que, conforme o artigo 85, parágrafo 1(...) as regras de concorrência do tratado se aplicam a todas as restrições da concorrência produtoras no interior do mercado comum dos efeitos citados pelo artigo 85, parágrafo 1 [...] que não existe deste modo motivo para examinar se as empresas responsáveis pelas citadas restrições da concorrência possuem a própria sede no interior ou fora da Comunidade.” DAL RI JÚNIOR, Arno. A Extraterritorialidade das Normas “Antitrust” da Comunidade Européia. DEL´OLMO, Florisbal de Souza (Coord.). Curso de direito internacional contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Luis Ivani de Amorim Araújo pelo seu 80° aniversário. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 85-86.

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The international dimension of the Community´s competition Law and policy is of increasing importance. Due to the growing interdependence of economies and the globalization of markets, the economic effects of anti- competitive behaviour in one countri will often have repercussion in other countries. Technological advances and the progressive liberalization in countries of trade and sectors previously closed off from market forces have accentuated this. Companies are taking advantage of the new openness of markets and are increasingly competing on a worldwide scale. At the same time, the interdependence, globalization and liberalization of markets have increased the importance of international cooperation between competition Law enforcement authorities, in an efforte to deal with the problems hat the global dimensions of competition Law are creating. This international cooperation hás aspects. [...]

reduzindo o papel fundamental da concorrência como bem comum da democracia americana”.277

. Essa diferença de sistemas, segundo PICONE,278

é resultado das diferentes estruturas, o mesmo ocorrendo com o sistema brasileiro, conforme vimos anteriormente, onde o direito antitruste é aplicado por autoridades administrativas.

Ao analisar os três sistemas, qual seja o brasileiro, o norte-americano e o europeu, encontra-se no primeiro um sistema que partiu de uma colônia elitista para uma democracia elitista e conservadora e nos outros dois uma cultura nascida da busca de ideais que melhorassem a vida dos cidadãos. Em razão disso, então, a preocupação com a liberdade de concorrência como fator de aplicação humanista que possibilite o desenvolvimento dos cidadãos por intermédio da igualdade de oportunidades.

The extraterritorial application requires competition authorities from different countries to cooperate with one another. This can take the form of bilateral agreements [...] or multilateral agreements. VAN BAEL E BELLIS, p.150.

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Se até o presente momento os conflitos de jurisdição entre a CE e os EUA não se exasperaram, não se pode esperar que tudo continue sempre deste modo. Existe um crescimento substancial no número de operações comerciais entre a CE e os EUA, e todas estas operações – segundo a teoria dos efeitos, utilizada para ambos os sistemas jurídicos -, podem ser investigadas e julgadas nos dois lados do Oceano. Seria possível pensar em uma fácil resolução do problema se tais sistemas tivessem consistentes elementos de convergência, coisa que concretamente não possuem.

Na realidade, o processo de formação de ambos os sistemas são muito diferentes entre si. É possível fazer a mesma afirmação sobre as regras substanciais e a estrutura dos órgãos que as aplicam. São formas muito diferentes de conceber e de colocar em prática as normas de tutela da livre concorrência. Nesta perspectiva, a menos que continue a existir uma imensa boa vontade um para com o outro, seria muito difícil que o sistema comunitário de tutela da concorrência aceitasse alguns conceitos tidos como sacrossantos pelo direito antitruste americano. Fenômeno análogo acontece no outro lado do oceano.

O discurso da eficiência econômica como referência para as normas antitrust – utilizado pela Escola de Chicago e amplamente adotado pelo governo americano -, vem constantemente acusado de utilizar a técnica como instrumento ideológico, reduzindo o papel fundamental da concorrência como bem comum da democracia de mercado. Os primeiros a denuciarem tal uso instrumentalizado da concorrência foram os acadêmicos da Escola de Harvard, fundamentados no princípio da ética econômica eu tem caracterizados os seus próprios estudos. DAL RI JÚNIOR, p. 102-103.

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Contrariamente a quanto si verifica com la legislazione << antitrust >> statunitense, Le legislazioni europee, e soprattuto quella tedesca, per motivi legati alle differenti strutture e caratteristiche dei mercati de alla diversità degli stessi modelli emergenti di politica econômica, non si propongono, già nel momento della loro prima formulazione, agli inizi degli anni venti di ostacolare anche solo in principio tali processi, ma di <<riconoscerli>> e <<disciplinarli>> sul piano giuridico. Esse poi addiritura evolvono, in um secondo momento, dopo la crisi del 1929, con l´avvento de nazionalsocialismo in Germânia ed il consolidarsi del regime fascista n Itália, verso forme di << cartelizzazione obbligatoria>> dell´economia. PICONE. 866-7.