A gestação de substituição no direito comparado

A gestação de substituição é uma prática milenar, com as referências bíblicas de Ra- quel e de Sara no Livro do Génesis, mas com o desenvolvimento e proliferação das téc- nicas de PMA no sec. XX (embora já conhecidas e utilizadas em humanos desde o sec. XVIII), através das quais se tornou possível (re)configurar a gestação de substituição, não sendo necessária a cópula com o elemento masculino nem sequer a ligação biológica com a gestante, tornou-se uma prática cada vez mais frequente, apesar de não ser permitida na maioria dos ordenamentos jurídicos o que, por sua vez, suscitou os fenómenos das cross

border situations, como já referimos.

diagnóstico de infertilidade ou ainda, sendo caso disso, para tratamento de doença grave ou de risco de transmissão de doenças de origem genética, infeciosa ou outra”) mas com o qual colide o n.º3 do artigo 4.º, ao afirmar que “as técnicas de PMA podem ainda ser utilizadas por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade”; poder-se-ia entender que a norma do artigo 8.º seria especial em relação ao artigo 4.º (neste sentido, Antonio Vela Sánchez, “La gestación por sustitución se permite en Portugal. A propósito de la Ley portuguesa n.º 25/2016, de 22 de agosto”,

in Diario La Ley, Nº 8868, Sección Doctrina, 22 de Noviembre de 2016, Ref. D-407, Editorial

Wolters Kluwer, p.5); o mesmo A. aventa a hipótese de o n.º3 do artigo 4.º, conjugado com o artigo 6.º, n.º 1, permitir que haja recurso à gestação de substituição por uma mulher sozinha infértil em derrogação do artigo 8.º, n.º3. O Decreto Regulamentar n.º6/2016, de 29 de Dezembro, veio, entre- tanto, esclarecer que o sentido do alargamento, nos termos do artigo 4.º, n.º3, da Lei n.º 32/2006, é o de conceder privilégio à técnica de inseminação artificial em relação a outras técnicas possíveis de PMA, nos termos do seu artigo 5.º, n.º1. Ora, tal decorre por um lado da deficiente redação do n.º2 do artigo 4.º pois o recurso às técnicas de PMA é necessário frequentemente para casais que, sendo férteis, não conseguem, depois de inúmeras tentativas, procriar: bastaria então alargar as situações de subsidiariedade previstas no n.º2 do artigo 4.º. Mas parece claro que é mais do que isso: na verdade, ao alargar o âmbito dos beneficiários a todas a mulheres, inclusivamente as que não têm parceiro, nos termos do artigo 6.ºn.º1, o legislador não poderia limitar o acesso às técnicas de PMA às situações de infertilidade e afins pois as mulheres sozinhas podem ser férteis e não padecerem de qualquer doença grave e/ou transmissível mas, por não terem parceiro, necessitarem de recorrer às técnicas de PMA para poderem ter filhos. No entanto, as mulheres sozinhas inférteis não poderão recorrer à gestação de substituição, mesmo que estejam nas condições previstas no artigo 8.º, n.º2, uma vez que a criança seria gerada sem qualquer vínculo biológico com a beneficiária. Permanece então a dúvida sobre o carácter subsidiário das técnicas de PMA: a ausência de parceiro é equivalente à incapacidade para procriar? Ou, nestes casos, o recurso à PMA é uma forma alternativa de procriar somente acessível às mulheres sozinhas? E, no caso de um casal de mulheres, uma delas tem de ser fértil e contribuir com os seus ovócitos? E uma vez que uma mulher sozinha, seja ela fértil ou não, pode utilizar as técnicas de PMA sendo que, no segundo caso, a criança não terá qualquer ligação genética com a mãe, porque não será possível a gestação de substituição, nas mesmas condições? E, se assim for, porque não podem os homens sozinhos ou em casal, recorrer à gestação de substituição?

Sabendo-se, intuitivamente e por demonstração empírica evidenciada pelo mero acesso à informação em rede, que é uma prática crescente, há, no entanto, dificuldades em obter dados e números fiáveis que, à escala global, mensurem a real dimensão do fenómeno6. E isto por várias razões: haverá casos em que não houve sequer recurso à PMA e que ficam no sigilo das partes directamente envolvidas; sendo omissa a regulamentação da PMA e/ou da gestação de substituição, não há qualquer obrigatoriedade em registar a sua utilização neste particular âmbito; a gestação de substituição é muitas vezes proibida e criminalmente sancionada tornando-se por isso “clandestina” e necessariamente invisível.

Ainda assim, esta invisibilidade vem a revelar-se, e muitas vezes assim sucede, porque os casos chegam ao tribunal ou às autoridades de registo do estado civil, normalmente discutindo-se o estabelecimento da filiação da criança gerada e os seus efeitos (aquisição da nacionalidade, obtenção de passaporte, por exemplo) e questionando-se a lei aplicável e/ou o reconhecimento das situações criadas no estrangeiro. Vale por isso a pena olhar- mos para as experiências dos direitos estrangeiros.

Não são muitos os Estados que autorizam e regulam a gestação de substituição, neste sentido lato que adoptámos: na União Europeia, para além de Portugal, somente a Gré- cia e o Reino Unido legislaram sobre esta matéria e com soluções bastante diversas.

No Reino Unido, a gestação de substituição terá de ser gratuita e levada a cabo por instituições não lucrativas; pode ser utilizada por casais do mesmo sexo ou de sexo dife- rente mas não por um homem ou uma mulher sozinhos; é necessário não só o consen- timento da gestante como do seu marido e a filiação não ficará estabelecida em relação à mãe de intenção embora esta, juntamente com o seu marido/companheiro, possam requerer a atribuição das responsabilidades parentais a seu favor mediante uma parental

order interposta após o nascimento da criança e se a tiverem ao seu cuidado.

Na Grécia também é apenas permitida a gestação de substituição como método sub- sidiário e gratuito; é puramente gestacional, não podendo haver ligação biológica entre a gestante e a criança e não sendo sequer necessário que haja uma ligação biológica entre qualquer dos pais de intenção e a criança, sendo os doadores obrigatoriamente anóni- mos. A gestação de substituição deverá ser pré-autorizada por uma decisão judicial de verificação do cumprimento dos pressupostos legais; no entanto, após esta autorização, o estabelecimento da filiação ficará decidido em favor dos pais de intenção, com efei- tos a partir do nascimento da criança. A gestação de substituição só é permitida a casal heterossexual ou a mulheres sozinhas. É de assinalar que a gestação de substituição só será acessível, nos termos legais, a cidadãos residentes habitualmente na Grécia (quer a gestante quer os pais de intenção), o que desmotivará o “turismo procriativo”. A violação deste quadro legal constituirá crime e os intervenientes serão civilmente responsáveis.

Nos demais Estados-Membros, a gestação de substituição é, ora proibida (França, Itá- lia, Espanha, Áustria (pelo menos a doação de ovócitos), Bulgária, Finlândia (pelo menos usando técnicas de PMA), Alemanha e Malta, ora não regulada e, em certos casos, faci- litada, nomeadamente através de licenciamento de clínicas especializadas, ainda que o 6 _{Cfr. os dados e relatórios em L.Brunet et al., European Parlliament (ed), A Comparative Study}

estabelecimento da filiação tenha de ser feito apenas através de um processo de adopção (Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Países Baixos, Suécia).

Fora da União Europeia, a gestação de substituição é permitida em Israel (em favor somente de nacionais e da mesma religião), na Índia (onde, desde 2015 deixou de ser legal a gestação de substituição onerosa, como era até aí), nalguns Estados dos EUA, nomeadamente a Califórnia e o Illinois, nalgumas províncias da Austrália, na Rússia, na Geórgia, na Ucrânia, no Irão, na Tailândia.

Na África do Sul é também permitida e regulada, em termos algo semelhantes ao ordenamento grego mas alargada à procriação de substituição tradicional, i.e, em que a gestante é a mãe biológica e havendo inseminação artificial, sendo igualmente obrigató- rio que pelo menos um dos comitentes seja progenitor genético; está acessível a casais do mesmo sexo, de sexo diferente e pessoas sozinhas, é subsidiária — considerando-se que a homossexualidade se traduz numa infertilidade ou, pelo menos, numa incapacidade ampla de procriar — e a pré-autorização concede ao tribunal alguma discricionariedade uma vez que poderá inquirir e avaliar das motivações dos requerentes; na África do Sul, a gestante que é também mãe genética pode revogar o consentimento até 60 dias após o nascimento; também na África do Sul, por regra, não será acessível a gestação de substi- tuição a residentes habitualmente no estrangeiro salvo autorização judicial em relação à gestante que aí pode residir.

3. O reconhecimento em Portugal de actos públicos estrangeiros relativos a filia-