DOS DIREITOS DO HOMEM
4. Reflexões conclusivas
Apesar de não ser a única disposição da CEDH relevante, o TEDH tem retirado do artigo 8.º, seja da cláusula de proteção da vida privada seja da cláusula de proteção da vida familiar, seja de ambas, entendidas de forma aberta e atualista, a proteção de várias dimensões relevantes no âmbito da procriação medicamente assistida. O artigo 8.º tem, por conseguinte, permitido a abertura do sistema da Convenção a questões bioéticas em geral e muito especialmente permitido estender a sua proteção a novas realidades emer- gentes dos avanços científicos em matéria de procriação medicamente assistida.
É também claro que, do artigo 8.º da Convenção, resultam obrigações negativas de respei- to do Estado, mas igualmente obrigações positivas. Nem sempre estão em causa as primeiras, ou apenas as primeiras, como bem ilustra o caso Evans c. Reino Unido, supra analisado. 50 Criticamente, Filippo Vari, Considerazioni critiche a propósito della sentenza Costa et Pavan
della II Sezione della Corte EDU, Rivista AIC, n.º 1/2013, www.rivistaaic.it/ [16/04/2017]
51 Adriana Di Stefano, Bio-ethics, cit. 52 Adriana Di Stefano, Bio-ethics, cit.
53 Sobre os direitos dos homossexuais na jurisprudência do TEDH, v. TEDH, Factsheet — sexual
orientation issues, 2017. Disponível em http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Sexual_orienta-
Do facto de o Tribunal identificar, no caso, dimensões protegidas pelo direito ao res- peito pela vida privada e familiar, não resulta automaticamente a procedência do pedido, uma vez que o artigo 8.º contempla no seu n.º 2 uma cláusula de restrição, que exige a legalidade da medida, a legitimidade dos fins prosseguidos e o controlo da proporcio- nalidade dos meios utilizados. Em matéria de procriação medicamente assistida, dada a sensibilidade ética e social da matéria e a frequente ausência de consensos significativos, é por regra — mas só por regra, veja-se por exemplo o caso Costa e Pavan c. Itália, em que tal não aconteceu — reconhecida uma margem de apreciação ampla aos Estados.
O recurso à margem de apreciação é suscetível de diferentes leituras54.
Pode ser visto como um mecanismo de gestão da hibridez no contexto do pluralismo jurídico global55 ou mecanismo de flexibilização56 e de diálogo entre níveis de proteção
interconexionados mas dotados de autonomia57. Numa outra leitura, sustenta-se que
através do recurso à margem de apreciação o Tribunal abdica da sua responsabilidade como guardião dos direitos e liberdades da Convenção58 e mostra relutância em assumir
uma função diretiva das ordens jurídicas nacionais59, assim se frustrando o desenvolvi-
mento de um “modelo constitucional” capaz de orientar as ordens jurídicas europeias para um discurso comum de direitos humanos60.
Uma posição intermédia na discussão polarizada sobre a margem de apreciação, sus- cetível de gerar alguma convergência, sustenta a necessidade de uma delimitação mais precisa dos critérios, ainda insuficientes, que governam o recurso à doutrina da margem de apreciação pelo Tribunal, conferindo-lhes maior consistência e transparência e, con- sequentemente, maior efetividade, com ganhos para a certeza e segurança jurídicas61.
Tal implicará, certamente, maior consistência e clareza na determinação e aplicação dos critérios que justificam o reconhecimento de uma margem de apreciação estadual ampla 54 Sobre a questão, Catherine Van de Heyning, No place like home, in Human rights protection
in the European legal order: the interaction between the European and the national courts, Cambridge/
Antwerp/Portland, Intersentia, 2011, pp. 65 ss., pp. 87 ss. e, entre nós, Catarina santos Botel- ho, Quo Vadis “doutrina da margem nacional de apreciação”? O amparo internacional dos direitos do homem face à universalização da justiça constitucional, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Luís
Alberto Carvalho Fernandes, vol. I, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2011, p. 341 ss.
55 Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism, Southern California Law Review, 80, 2007, pp.
1171 ss., pp. 1201 ss.
56 Onder Bakircioglu, The Aplication of the Margin of Appreciation Doctrine in Freedom of
Expression and Public Morality Cases, German Law Journal, 8, 2007, pp. p711 ss., p. 731 ss.
57 Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, São Paulo, Martins Fontes, 2009.
58 Sobre a questão, Sara Guerreiro, As fronteiras da tolerância, Coimbra, Almedina, 2005, p. 255. 59 Neste sentido, vd. Opinião de Françoise Tulkens e outros em S.H. e outros c. Áustria, supra referida. 60 Sionaidh Douglas-Scott, Europe’s Constitutional Mosaic: Human Rights in the European
Legal Space-Utopia, Dystopia, Monotopia or Polytopia?, in Europe’s Constitutional Mosaic, Oxford /Portland, Hart Publishing, 2011, p. 127 ss.
61 Ignacio de la Rasilla del Moral, The Increasingly Marginal Appreciation of the Mar-
gin-of-Appreciation Doctrine, German Law Journal, 7, 2006, pp. 611 ss., p. 621. A Declaração de
Brighton (2012), a que se aludiu supra, apela precisamente a uma densificação dos princípios que
ou estreita62 e uma maior coerência no escrutínio das medidas estaduais, designadamente
quanto à sua proporcionalidade, escrutínio esse cujas debilidades a jurisprudência anali- sada neste artigo também revela.
A abertura do sistema da Convenção às questões bioéticas dá-se também pela via do diálogo com outros instrumentos e mecanismos de proteção de natureza específica, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Biomedicina (Convenção de Oviedo, 1997)63, ou o trabalho do Comité de Bioética do Conselho da Europa, sendo frequentes,
na jurisprudência do Tribunal, as referências a uma e a outro64. Tal aconteceu, por exem-
plo, em Evans c. Reino Unido (2007) sobre consentimento e destino de embriões obtidos segundo técnicas de FIV, no qual se invocou o artigo 5.º da Convenção de Oviedo e o 4.º princípio dos Princípios adotados pelo Comité ad hoc de peritos no progresso nas ciências biomédicas, comité especializado que precedeu o Comité de Bioética (CAHBI, 1989). Tal aconteceu igualmente em Costa e Pavan c. Itália (2012)65, no qual o TEDH
se refere ao artigo 12.º (testes genéticos preditivos) da Convenção de Oviedo (apesar de esta não ter sido ratificada pelo Estado italiano à data) e ao trabalho do Comité de Bioética do Conselho da Europa, referindo-se ainda a Direito da UE, in casu à Diretiva 2004/23 CE do PE e do Conselho sobre níveis mínimos de qualidade e segurança de obtenção, transformação, armazenamento e distribuição de tecidos e células humanas.
O diálogo vai por vezes mais longe, levando em conta para o “alargamento de razões” decisões de outros sistemas regionais de proteção, e.g. Convenção Americana de Direitos Humanos66, como sucedeu em Parrillo c. Itália, em que, para além de ampla referência a Direito e jurisprudência eurocomunitária, se referiu a decisão Murillo e outros v. Costa
Rica da Corte Interamericana de Direitos Humanos (28/11/2012), nos termos da qual
se entendeu que o embrião não podia considerar-se pessoa para os efeitos do artigo 4.º da Convenção Americana (“direito à vida”).
Em suma, a proteção dos direitos fundamentais tem de levar em conta a realidade de pluralismo social, normativo, cultural das nossas sociedades, favorecendo uma abordagem pluralista assente no diálogo entre sistemas e níveis de proteção e um modelo “descen- tralizado” e “dialético” de guarda dos direitos67, que tem nos tribunais, mas não apenas nestes, instâncias fundamentais de concretização. O impacto da jurisprudência do TEDH
62 Sobre a questão, Janneke gerards, Pluralism, cit, p. 102 ss.
63 Sobre a relação entre a CEDH e a Convenção de Oviedo e o recurso, pelo TEDH, a esta última, vd. F. Seatzu/ S. Fanni, The Experience of the European Court of Human Rights with the European Convention on Human Rights and Biomedicine. Utrecht Journal of Internatio-
nal and European Law, 31(81), 2015, pp.112–113. Note-se que o artigo 29.º da Convenção
de Oviedo estabelece que o TEDH pode emitir pareceres consultivos sobre questões jurídicas relativas à sua interpretação.
64 Como se assinala em TEDH, Bioethics and the case law of the Court, cit. 65 F. Seatzu/ S. Fanni, The Experience, cit., p. 10 ss.
66 Adotada em 22/11/1979 em S. José da Costa Rica, entrou em vigor em 1978. Texto disponí-
vel em http://direitoshumanos.gddc.pt/3_1/IIIPAG3_1_26.htm
na esfera interna dos Estados Membros deve ser sublinhado68, não apenas pela via do cumprimento interno das decisões do TEDH, mas igualmente pela via da influência que a jurisprudência de Estrasburgo possa, dada a prática de diálogo inter jurisprudencial, ter na conformação dos ordenamentos jurídicos nacionais, ainda que modelado pelo sistema de relevância da Convenção no direito interno e no sistema de fontes69.
68 Para uma análise deste impacto, v. Conselho da Europa, Impact of the European Convention on
Human Rights in States Parties. Selected examples, Council of Europe Publishing, 2016.
69 Em Portugal, sobre PMA, v. Acórdão n.º 101/2009 do Tribunal Constitucional, disponível em www.tribunalconstitucional.pt. No momento, está pendente pedido de fiscalização abstrata suces- siva das alterações legislativas de 2016 ao regime legal da PMA, designadamente à possibilidade de gestação de substituição.
CHILDREN OF FATHER INCÓGNITO IN THE 21ST CENTURY
André Gonçalo Dias Pereira*
resumo
As recentes alterações à Lei 32/2006, de 26 de Julho, com o alargamento do âmbito de beneficiários das técnicas de Procriação Medicamente Assistida (Lei n.º 17/2016, de 20 de Junho) e com a regulação do acesso à gestação de substituição (Lei n.º 25/2016, de 22 de Agosto)1, têm fortes refrações no âmbito do direito da filiação, afetando os seus princípios.
Este texto visa colocar em evidência que o regime de compaixão com que se apresentou a regulação da “gestação de substituição” abre as portas a uma plena contratualização (do estabelecimento) da maternidade e que a valorização legislativa do interesse de todas as mulheres a procriar, se sobrepôs ao direito - que ao longo do último século se vinha afir- mando — de a criança conhecer e manter uma relação jurídica e familiar com ambos os progenitores.
Palavras chave — filiação, PMA, maternidade de substituição, direito à identida- de pessoal, direito ao conhecimento das origens genéticas
abstract
The recent amendments to Law 32/2006, of July 26, with the extension of the scope of beneficiaries of Assisted Reproduction techniques (Law no. 17/2016, of June 20) and with the regulation of access to gestational surrogacy (Law no. 25/2016, of 22 August) have strong refractions in the scope of the right of family affiliation, changing its principles. The purpose of this text is to show that the regime with which the “gestational surrogacy” has been introduced opens the door to full contractualisation (of the establishment) of maternity; secondly, the legislative valorisation of the interest of all women to procreate, overlapped with the right of the child to know and maintain a legal and family relationship with both parents, a right, which over the last century had been affirming.
Key words — family affiliation, Assisted Reproduction Tecniques, gestacional surrogacy; right to personal identity; right to knowledge of genetic origins
* [email protected]. E-mail: [email protected]; ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9871- 5298; Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Diretor do Centro de Di- reito Biomédico. Trabalho integrado nas atividades do Grupo de Investigação “Vulnerabilidade e Direito” do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no âmbito do Projeto “Desafios Sociais, Incerteza e Direito” (UID/DIR/04643/2013). O Autor agradece a colaboração do Dr. Mickael Martins, Mestrando em Direito Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
1 Entretanto, a referida Lei 32/2006 sofreu uma quarta alteração, por força da Lei n.º 58/2017, de
25 de Julho, onde se aditou o artigo 16.º-A (destino dos espermatozoides, ovócitos, tecido testicu- lar e tecido ovárico).
sumário: 1. Alterações à lei de PMA e os princípios de direito da filiação. 2. Princípios inerentes ao
estabelecimento da filiação. 3. Mater semper certa est. 4. A Lei 25/2016, de 22 de Agosto e a contra- tualização da maternidade?. 5. Um século de luta contra a paternidade desconhecida. 6. Da PMA enquanto intervenção terapêutica à PMA enquanto meio de acesso à maternidade. 7. A Lei 17/2016, de 20 de junho: o regresso dos filhos de pai incógnito!. 8. Conclusão
1.Alterações à lei de PMA e os princípios de Direito da Filiação
A Lei 32/2006, de 26 de Julho, foi alterada em dois aspetos estruturais. Por um lado, deu-se um alargamento do âmbito de beneficiários das técnicas de Procriação Medica- mente Assistida (doravante, PMA) através da Lei n.º 17/2016, de 20 de Junho, e simul- taneamente colocou-se em causa a natureza terapêutica deste procedimento médico. Por outro lado, regulou-se do acesso à gestação de substituição, através da Lei n.º 25/2016, de 22 de Agosto2. Estas leis têm importantes consequências no âmbito do direito da fa- mília e, em particular, no que concerne ao direito da filiação.
Importa não esquecer que aquele, a partir do Código Civil de 1966 (doravante, CC), mas, sobretudo, a partir da Reforma de 1977, foi-se alicerçando em determinados valo- res/princípios em ordem à proteção da família e ao estabelecimento de laços afetivos, de entre os quais o princípio da verdade biológica, evidenciando a “intenção de se submeter, quase exclusivamente, à realidade biológica”3 e, concomitantemente, pela emergência do direito ao conhecimento das origens genéticas, entendido como a faculdade de “aceder à identidade dos respetivos progenitores e, eventualmente, ver essa ligação biológica re- conhecida juridicamente”4.
Não pretendemos com esta exposição refutar peremptoriamente o recurso às técnicas de PMA por parte de mulheres sós, nem ignorar as transformações sociológicas na estru- tura da família, mas tão-somente avaliar a subsistência daqueles princípios em face das recentes alterações legislativas e alertar para as consequências jurídicas ao nível do direito da filiação.
Neste texto iremos constatar que em 2016 o legislador veio reequacionar a estrutura do direito da filiação erigido nas últimas décadas, quer no que respeita ao estabelecimen- to da maternidade e da paternidade.
2 Entretanto, a referida Lei 32/2006 sofreu uma quarta alteração, por força da Lei n.º 58/2017,
de 25 de Julho, onde se aditou o artigo 16.º-A (destino dos espermatozoides, ovócitos, tecido tes- ticular e tecido ovárico).
3 Francisco Pereira Coelho / Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, II-1,
Coimbra, 2006, p. 53.