A impossibilidade de utilização da ação de despejo pelo fiador do contrato de

Por mais que se lamente a situação delicada e vulnerável do fiador, não se vislumbra a possibilidade de legitimação extraordinária para o garante promover a ação de despejo em face do locatário-afiançado nas situações em que o locador retardatário não a promove.

Não há dúvidas de que a ação de despejo é o instrumento jurídico mais célere do sistema para resolver a situação de inadimplência do locatário e de forma reflexa minorar os prejuízos do fiador, pois permite a desocupação forçada com a consequente cessação da responsabilidade do garante, entretanto, repise-se, não se defende que a legitimidade ad causam, por ora, tenha sido contemplada ao fiador para promover o despejo.

Sabe-se que a legitimidade extraordinária é conferida a terceiro para defender direito alheio se demonstrar estar autorizado pelo ordenamento jurídico a tutelar esse direito. Dessa forma, no caso da locação, o direito de retomar a posse direta do imóvel é do locador (proprietário ou possuidor), na forma do Art. 5º da Lei 8.245/91 e não há, até o momento, permissão legal para o fiador inaugurar a ação de despejo, que é a ação indicada para reaver o imóvel locado, em face do locatário- afiançado inadimplente.

Não se extrai da leitura do Art. 834 do Código Civil a possibilidade de fazer uma interpretação extensiva do dispositivo e aplicá-lo para o fiador inaugurar a ação de despejo, somente se verifica a permissão ao fiador em promover o andamento da execução iniciada contra o devedor na eventual demora do credor.

Portanto, o fiador, na nossa concepção, não possui legitimidade ativa extraordinária para ser autor de ação de despejo em face do locatário inadimplente e caso ele maneje a ação de despejo, ocorrerá carência de ação e certamente haverá um julgamento sem mérito, nos termos do CPC Art. 485, VI.

Constata-se que há um vácuo legislativo muito prejudicial ao fiador e de fato uma norma deveria ser editada a fim de assegurar ao fiador a legitimidade ativa para promover a ação de despejo na situação já exposta. No entanto, o fiador não

pode aguardar a atividade legiferante e ficar refém de uma situação tão anti- jurídica como essa, portanto, busquemos no Direito uma saída para o fiador. É o que nos proporemos a seguir.

5 A EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Existem várias formas de extinção dos contratos e há muitas divergências terminológicas no trato dessas formas de extinção. Adotaremos a nomenclatura utilizada pelos doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

O modo natural de um contrato se extinguir é pelo cumprimento das obrigações nele contidas ou da ocorrência de eventos, já previamente concebidos, que determinem sua extinção, por exemplo, o vencimento do termo e a implementação de condição resolutiva.

No entanto, há causas, somente verificáveis posteriormente, que autorizam a extinção do contrato, mesmo sendo essas causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato. E há situações que mesmo supervenientes à celebração da avença, podem provocar a cessação dos efeitos contratuais (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).

Podemos explicitar como causas anteriores ou contemporâneas à celebração do contrato e que provocam a extinção anormal do contrato: a verificação de nulidade ou anulabilidade, a redibição (defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilização da coisa) e a cláusula de arrependimento.

São causas supervenientes de extinção anômala do contrato: a resilição, morte do contratante, o caso fortuito ou força maior, a rescisão e a resolução.

A resilição está prevista expressamente no Art. 473 do CC e refere-se à extinção do contrato por iniciativa de uma ou ambas as partes.

Quando a resilição é bilateral recebe o nome de distrato. Se as vontades das partes convergem para pôr termo à avença concebida, não há razões que obstaculizem tal intento, apenas deve-se observar a forma como se gerou o contrato, pois ela tem de ser reproduzida no distrato, é o que estabelece o Art. 472 do CC: “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”.

Já a resilição unilateral deve ser permitida por lei e somente se aperfeiçoa com a comunicação prévia à outra parte conforme o art. 473, CC: “A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”.

Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.278) explicam que “tal extinção não se opera retroativamente, produzindo seus efeitos ex nunc. Assim, nos contratos de

trato sucessivo, não se restituem as prestações cumpridas, a menos que as partes assim o estabeleçam”.

Já a morte de uma das partes é causa de dissolução do contrato naquelas avenças personalíssimas, contraídas justamente em função da pessoa do contratante (intuitu personae). Mas ainda assim os efeitos do contrato são produzidos normalmente até o evento morte e a cessação só tem repercussão ex

nunc. Nas demais situações, as obrigações contratuais, bem como os direitos

correspondentes, transmitem-se aos herdeiros do de cujus.

Quanto à causa de força maior ou caso fortuito, vejamos o que determina o Art. 393, in verbis:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.299):

A característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio.

Ocorrendo as causas de força maior ou caso fortuito na vigência de uma relação contratual, o contrato será extinto, sem ônus às partes.

A rescisão é causa extintiva do contrato em caso de nulidade, podendo ser considerada como causa de extinção anterior ou contemporânea à formação do contrato. É nesse termo em que mais persistem discussões, contudo não vamos enveredar nesse terreno, pois não influenciará nosso estudo. Geralmente se considera um contrato extinto na modalidade rescisão quando ele foi concebido num situação fática de lesão ou estado de perigo.

No ensinamento de Coelho (2012, p.97) “a resolução é a dissolução do contrato ocasionada pela inexecução das obrigações. Nessa espécie de dissolução, não é a vontade das partes ou de uma delas que desconstitui o vínculo contratual, mas o descumprimento do contrato”.

Farias e Rosenvald (2015, p. 541) definem a resolução do contrato, Como sendo a consequência de fato superveniente à celebração do contrato, com efeito extintivo sobre a relação bilateral. O seu fundamento é a necessidade de manutenção de equilíbrio das partes no contexto contratual. Sendo rompido o justo equilíbrio pelo inadimplemento absoluto, caberá ao credor adimplente (e, excepcionalmente, ao devedor) requerer judicialmente o desfazimento da obrigação, prestigiando-se a justiça comutativa.

As partes podem prever no próprio contrato que caso haja seu descumprimento o mesmo será considerado extinto. Trata-se da cláusula resolutiva convencional, enunciado no Art. 474 do diploma civil que estatui “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”.

Já a cláusula resolutiva tácita ou legal está prevista no Art. 475 do CC e aduz que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

O dispositivo mencionado concede ao contratante interessado legitimidade ativa para iniciar o processo em face do parceiro faltoso, visando à resolução do contrato. Contudo, não cabe a atuação direta do contratante, pois será o juiz que deverá apreciar a conduta da contraparte e sendo esta interpelada com a fixação de prazo para o cumprimento da prestação, não o fazendo, abre-se a via da resolução legal (FARIAS E ROSENVALD, 2015).

A resolução é o modo de extinção contratual resultante do descumprimento do pactuado. “Sob a expressão ‘descumprimento’ compreenda-se o inadimplemento tanto culposo quanto involuntário e, bem assim, a inexecução absoluta e a relativa” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p.287).

Na ocorrência de inadimplemento imputável ou culposo responderá o devedor por perdas e danos, na forma do Art. 389 do CC que estabelece “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” e pode a parte inadimplente ainda ser obrigada a cumprir o contrato se parte lesada considerar conveniente, é o que se infere do Art. 475 do CC : “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Caso o inadimplemento seja inimputável ou não-culposo( descumprimento contratual do devedor decorrente de culpa do credor, de ato de terceiro, de caso fortuito, motivo de força maior, da lei) a consequência será a resolução da obrigação, sem incidência de perdas e danos.

A inexecução absoluta do contrato consiste quando a obrigação não foi cumprida e mesmo que possa vir a ser cumprida posteriormente, não será mais útil ao credor .

Quanto à inexecução relativa do contrato, esta refere- se à impossibilidade de prestação da obrigação no momento convencionado entre as partes contratantes, é o que costumamos denominar de mora, com previsão legal no Art. 394 do CC que indica “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Ressalta-se que o incumprimento do contrato por não observância do lugar e forma é considerado como cumprimento defeituoso e também poderá ensejar a resolução contratual. Na inexecução relativa, a prestação ainda pode ser realizada, desde que possível de satisfazer os interesses objetivos do credor.

Deve-se compreender como uma obrigação integralmente adimplida quando há a satisfação, a um só tempo, dos deveres de prestação (principais e secundários) e dos deveres laterais ou anexos de conduta (decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva), destinados estes à satisfação dos interesses tanto do credor quanto do devedor (PEREIRA, 2008).

Como já visto, por força do princípio da boa-fé, em todo contrato celebrado as partes devem agir com lealdade, cooperação mútua, honestidade, probidade, cuidado, proteção e numa situação de desrespeito aos deveres anexos (os que acabamos de citar) por alguma das partes, estaremos diante da violação positiva do contrato, acarretando inadimplemento contratual, sendo este entendimento reforçado pelo já mencionado Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil: “...a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” e por conseguinte o contrato poderá ser resolvido pela parte prejudicada.

O inadimplemento advindo pela inobservância dos deveres laterais ou anexos provoca, além do dever de indenizar e a resolução contratual, a

possibilidade de arguir a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti

contractus).

A exceptio non adimpleti contractus ou a exceção do contrato não

cumprido está prevista no Art. 476 do CC que enuncia: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

A oposição do contrato não cumprido só terá lugar nas obrigações nascidas de contratos sinalagmáticos, pois é o descumprimento de uma prestação que legitima a contraparte a valer-se do instituto para se escusar do cumprimento da contraprestação.

Em regra a exceptio aparece como típica medida de defesa no processo, mas segundo Tartuce (2015) é possível alegá-la em sede de petição inicial, com o objetivo de interpelar judicialmente a outra parte visando à extinção contratual, nos termos do art. 474 do CC.

No atual ambiente das relações obrigacionais, quem age com deslealdade e desonestidade, estorvando o atingimento do escopo contratual pela violação de deveres laterais de conduta, não pode exigir o cumprimento de dever de prestação por parte do outro. Dessa forma, a inobservância dos deveres laterais, como os de lealdade, cooperação, solidariedade, informação e esclarecimento, anexos aos deveres de prestação (principais ou secundários) enseja a defesa por meio da exceptio inadimpleti contractus na ação em que a parte inadimplente deduza pretensão de cumprimento de dever de prestação, e sendo procedente a

exceptio, fica suspensa a exigibilidade da prestação devida pelo excipiente.

(PEREIRA , 2008).

5.1 Resolução do contrato e a arguição da exceptio inadimpleti contractus pelo