A IMPRENSA NO BRASIL E A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

Inúmeros foram os instantes transpostos pela liberdade de imprensa na

história, momentos estes de repressão governamental até glorificações desta

prodigiosa ferramenta de comunicação que proporciona à coletividade um invólucro

de sustentabilidade frente a uma legítima sociedade democrática.

Balzac, já em sua época afirmava ser a imprensa o quarto poder estatal, e

a significância dos mecanismos de informação frente ao desenvolvimento da

sociedade, fato este que mesmo longe da contemporaneidade atual, já destacava

em 1815 o Príncipe Metternich, referindo-se a Napoleão, à derradeira linha existente

entre a liberdade de informar e a privacidade do cidadão, quando aquela é exercida

a partir de escritos irresponsáveis, minutados com os mais diversos interesses e

ambições momentâneas.

128

Não obstante, a liberdade de imprensa atingiu sua eminência na lei

francesa de 1881, peremptórios dessa época os ensinamentos de Xavier Agostinelli:

La liberté de la presse est une conquête de la Révolution Française de 1789. C’est à cette époque, en effet, que la presse, elle-même, devient um phénoméne social... Solennellemente proclamée par notre droit interne, celee-ci ressort essentiellemente de la grande loi du 29 juillet 1881. Mais

128

avant cette proclamation, la liberté de la presse avait également fait I’object de diverses reconnaissances législatives.129

No Brasil, a liberdade de imprensa recebeu, embora de contornos

desiguais, a precaução necessária pelo constituinte no decorrer da elaboração de

nossas Cartas Magnas.

Desde a política imperial de 1824, a liberdade de imprensa era conferida

à sociedade, em seu artigo 179, inciso IV: ”Todos podem comunicar os seus

pensamentos, por palavras, escritos, e publicá-los pela imprensa”, remontando

assim a preocupação pródiga do Estado frente à tão relevante garantia coletiva; fato

este reproduzido na Carta Magna de 1891 que em seu artigo 72, parágrafo 12º

dispunha: “em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela

imprensa, ou pela tribuna”, fator este encadeado pela reforma constitucional de 1926

e pela supremacia da Carta de 1934; em 1937, sob o regime do Estado Novo e de

seus ideais autoritários, a liberdade de imprensa cai em um fosso de controle total

por parte do Estado. Para os conteúdos serem exteriorizados eram submetidos a

uma série de regras, publicações que ocorressem sem a autorização da censura

tinha seus produtores punidos na crueldade do regime militar, assim em seu artigo

122, n.15 decorria: “A lei pode prescrever [...] a censura prévia da imprensa”, fato

este relevado na Constituição de 1946 e de 1967.

130

A notabilidade de tal garantia, constitui por parte do legislador a

necessidade de auferir perímetros a esta, computando no texto constitucional de

1988, a devida liberdade atribuída à imprensa e os limites impostos à mesma,

quando de seu emprego fundado na desconstituição da dignidade humana. Ao

mesmo tempo em que constitucionaliza a livre manifestação de pensamento,

determina o legislador a vedação do anonimato, o direito de resposta proporcional à

ofensa e a indenização por dano material, moral ou a imagem.

131

No desígnio da liberdade de imprensa, cabe rememorar as palavras de

Marx, citado por José Afonso Da Silva, segundo aquele:

A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas

129 CALDAS, 1997, p. 64-65. 130 CRETELLA JUNIOR, 2000, p. 216-217. 131 Ibid, p. 219.

intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confissão é o de redimir. A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria.132

Cretella Jr., inspirado em Carlos Maximiliano propõe:

[...] compreende todo processo para reproduzir mecanicamente, em número considerável de exemplares idênticos, textos escritos, desenhos, imagens, composições ou quaisquer sinais representativos de idéias. São muito variáveis os produtos da imprensa: livros, jornais, circulares, cartazes, brochuras, gravuras. Pouco importa igualmente a substância ou matéria empregada: papel, pergaminho, tela, cartão, madeira ou papelão. A liberdade de imprensa não pode, porém, ser levada ao extremo, a ponto de violar outro direito igualmente sagrado: o do caráter. Onde começa o vitupério termina a liberdade da palavra.133

De forma objetiva, Caldas contempla:

[...] deve ser tomada em sua acepção ampla de significar todos os meios de divulgação de informação ao público, principalmente quando através dos modernos e poderosos veículos de difusão como o rádio e a televisão, cujo alcance sobre a massa é ilimitado.134

E em relação à liberdade conquistada pela imprensa no decorrer do

tempo, Luis Roberto Barroso arremata:

A expressão designa a liberdade reconhecida (na verdade, conquistada ao longo do tempo) aos meios de comunicação em geral(não apenas impressos, como o termo poderia sugerir) de comunicarem fatos e idéias, envolvendo, desse modo, tanto a liberdade de informação como a de expressão.135

Imprescindível, neste momento, a anotação de que, em 30 de abril de

2009, a lei nº 5.250/67 que tem como título “Lei de Imprensa” (anexo A), foi

professada parcialmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em

julgamento da ADPF

136

130-7/800, ajuizada pelo Partido Democrático Brasileiro e

tendo como relator o Senhor Ministro Carlos Ayres Britto:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgava improcedente quando aos artigos 1º, § 1º; artigo 2º, caput;artigo 14; artigo 16, inciso I e artigos 20, 21 e 22, todos da Lei nº5.250, de 9.2.1967; o Senhor Ministro Gilmar Mendes(Presidente), que a julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei e, vencido integralmente o Senhor Ministro Marco Aurélio, que

132 SILVA, 2007, p. 246. 133 CRETELLA JUNIOR, 2000, p. 216. 134 CALDAS, 1997, p. 64. 135 BARROSO, 2007, p. 82. 136

a julgava improcedente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 30.04.2009. 137

O pedido, que já havia recebido deferimento parcial em caráter liminar

pelo reverendíssimo relator, é fundamentado no fato de que referida legislação foi

concebida em época de forte autoritarismo do Estado frente à massa social,

desrespeitando frontalmente os preceitos fundamentais conservados no artigo 5º,

incisos IV, V, IX, X, XIII, XIV e artigos 220 a 223 da Carta Magna.

Destarte, cabe aqui a afirmação que referida decisão cominada pela

magnificência do órgão guardião da Constituição Federal, atribui o embasamento

dos julgamentos referentes à responsabilização civil e penal resultantes da colisão

dos direitos personalíssimos e a liberdade de manifestar e informar à Constituição

Federal, ao Código Civil e Penal, respectivamente.

Em virtude desta não recepção constitucional da Lei de Imprensa, criou-

se a necessidade de uma retificação da mesma. Embora não ocorrido, é crescente o

número de Estados federados que instituem no âmbito de sua competência, projetos

de conselhos de comunicação, que possuem como função “orientar”, ”fiscalizar”,

”monitorar” e “produzir relatórios”, com base na 1ª CONFECOM (Conferência

Nacional de Comunicação) convocada por decreto presidencial no ano de 2009.

Matéria esta de capa do renomado jornal Folha De São Paulo, na data de 25 de

outubro de 2010 (anexo B).

Para que um Estado democrático de direito se preze de tal referência, é

necessário que atribua aos seus cidadãos o direito de manifestar seus pensamentos

de maneira livre e irreprimível, posto que este constitua uma derivação do imperioso

direito à liberdade de expressão, Cretella Jr. sugeriu:

“Manifestar” é “revelar”, “projetar”,”denunciar”,”declarar”. Em Roma, fur manifestus é o fur apanhado em flagrante. Em direito público, “ordem manifestamente ilegal” é a “ordem flagrantemente, patentemente, claramente ilegal”. Pensamento manifestado é o declarado, o que se projeta no mundo, tornando-se conhecido e, pois, gerando conseqüências jurídicas e sociais.138 (grifou-se)

137

BRASIL. ADPF 130/DF. Distrito Federal. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 30/04/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=proporcionalidade+ENTRE +LIBERDADE+DE+IMPRENSA+E+RESPONSABILIDADE+CIVIL+POR+DANOS+MORAIS+E+MA TERIAIS&base=baseAcordaos>. Acesso em 09 de Nov. 2010.

138

A exteriorização do pensamento pode ocorrer de duas maneiras, a da

palavra falada e a da palavra escrita, sendo a primeira a onipotente consagração de

todas as liberdades humanas, por ser a palavra o modo como o homem transmite e

recebe as lições da civilização, pela qual o indivíduo dirige-se a uma pessoa ou

grupo presente no escopo de transmitir o que pensa; entretanto e não menos

importante é a manifestação de pensamento pela palavra escrita. Esta, durante

séculos na história recebeu o rigor imposto à sua divulgação por conta da censura

das autoridades governamentais, uma vez que é transmitida a um grupo

indeterminado de pessoas, por meio de meios de comunicação como, livros, jornais

e revistas.

139

Ratificando os ensinamentos de Matos de Vasconcelos, Cretella

transcreve, “A liberdade de manifestação do pensamento pela palavra oral ou

escrita, da cátedra dos comícios, da imprensa e do livro, é cânone de direito público

que nenhuma democracia organizada jamais deixou de observar.

140

”

E conclui:

A manifestação do pensamento verifica-se, por excelência, através da palavra, quer oral, quer escrita, devendo-se incluir na enumeração quaisquer outras modalidades que sirvam de veículo exteriorizador, como a mímica e os símbolos (sinais convencionais distintivos, bandeira, semáforos).141

Silva distingue, da seguinte maneira:

Essa exteriorização do pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. No primeiro caso, pode verificar-se de pessoa a pessoa (em forma de diálogo, de conversação) ou de uma pessoa para outras (em forma de exposição, de conferência, palestras, discursos, etc.). [...] No segundo caso, pode ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondência pessoal e particular sigilosa, ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e outros periódicos, televisão e rádio [...].142

Guiado por Pontes de Miranda, Caldas propõe:

A livre comunicação de pensamento, da idéia, supõe a liberdade de expressão, que se traduz na liberdade de se dizer o que pensa, tenha ou não o intuito de captar as outras mentes para a sua forma de pensar. É a liberdade de opinião. A despeito de não encerrar todo o conceito de liberdade, sem ela ninguém é realmente livre. Ser livre comporta dimensão

139

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 301. 140 CRETELLA JUNIOR, 2000, p. 214. 141 Ibid, p. 214. 142 SILVA, 2007, p. 244.

(poder ir, vir, ficar, fazer, não fazer) e dimensão moral, ou liberdade psicológica (de pensamento, de crença, de expressão oral ou verbal).143

Desse modo, anota-se que a liberdade de manifestação do pensamento,

consiste na ramificação do impetuoso direito à liberdade de expressão, trazendo em

seu âmago a liberdade do indivíduo de expressar-se, revigorando o preceito

fundamental de comunicar-se com os demais conviventes, formando opiniões na

massa social acerca de determinado pensamento exteriorizado.

4.2 COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, EQUILÍBRIO HARMÔNICO NA

SOLUÇÃO

Preliminarmente, é de realce a condição de que a colisão de princípios,

direitos ou normas é um tema que, devido à sua complexidade, exige do intérprete

judicial a necessidade de fundamentos justificativos e de um discurso argumentativo

válido, diante do sentinela princípio da unidade previsto na Carta Magna, que

estabelece a inexistência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais.

Barroso transcreve a concepção trazida por Pereira de Farias, que se

acomoda impecavelmente ao intuito do presente:

Sucede que não há hierarquia entre os direitos fundamentais. Estes, quando se encontram em oposição entre si, não se resolve a colisão suprimindo um em favor do outro. Ambos os direitos protegem a dignidade da pessoa humana e merecem ser preservados o máximo possível na solução da colisão.144 (grifou-se)

E conclui aquele:

[...]se não há entre eles hierarquia de qualquer sorte, não é possível estabelecer uma regra abstrata e permanente de preferência de um sob o outro. A solução de episódios de conflito deverá ser apurada diante do caso concreto. Em função das particularidades do caso é que se poderão submeter os direitos envolvidos a um processo de ponderação pelo qual, por meio de compreensões recíprocas, seja possível chegar a um solução adequada.145 (grifou-se)

Durante muito tempo a subsunção foi a técnica utilizada pelo aplicador da

143 CALDAS, 1997, p. 63-64. 144 BARROSO, 2007, p. 68. 145 Ibid., p. 68.

norma jurídica na solução de conflitos, esta consiste na incidência da premissa maior

sob a menor, obedecendo a um caráter hierárquico normativo, que traz como

conclusão a aplicação de uma regra em detrimento de outra, porém esta fórmula

apesar de fundamental e relevante ao direito contemporâneo não cumpre a

necessidade trazida pelo pluralismo e complexidade da sociedade moderna. Diante

disto, por ser a Constituição um documento que assegura valores e interesses

potencialmente diversos, e que traz a consagração da dignidade da pessoa humana

por meio de princípios, direitos e regras, estes freqüentemente tendem a entrar em

rota de colisão, havendo a necessidade contingente quando da interpretação

constitucional, de desenvolver técnicas capazes de apaziguar o litígio de forma

harmônica, sem ferir o princípio da unidade constitucional.

146

Nesse sentido Barroso insere:

A dificuldade descrita já foi completamente percebida pela doutrina; é pacífico que casos como esses não são resolvidos por uma subsunção simples. Será preciso um raciocínio de estrutura diversa, mais complexo, capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintivos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que, na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, embora alguma(s) dela(s) venha(m) a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar técnica da ponderação.147

Imprescindível à matéria, seriam os ensinamentos do jurista germânico

Robert Alexy:

Quando dois princípios entram em colisão – tal como ocorre quando segundo um princípio algo é proibido e, segundo outro princípio, é permitido – um dos princípios têm que ceder ante ao outro. Entretanto, isto não significa declarar inválido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado deva-se introduzir um cláusula de exceção. De fato, o que sucede é que, sob certas circunstâncias um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios possuem diferente peso e que tem primazia o princípio com maior peso. Os conflitos de regras se resolvem na dimensão da validade; a colisão de princípios – como somente podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar a partir da superação da dimensão da validade, na dimensão do peso.148

146 BARROSO, 2007, p. 71. 147 Ibid., p. 72. 148

ALEXY apud CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 232-233.

Em relação à doutrina alemã, Gilmar Ferreira Mendes tece o seguinte

comentário:

Para Alexy, a ponderação realiza-se em três planos. No primeiro, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito. Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma “lei de ponderação”.149

E finaliza sua explanação nas palavras do formidável jurista teutônico,

“[...] segundo a qual, quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado

direito fundamental, mais significativos ou relevantes hão de ser os fundamentos

justificadores dessa intervenção.”

150

Relacionando-se de forma íntegra ao presente, João Bosco Aráujo Fontes

Júnior anota:

Assim, observando que as liberdades possuem o caráter fundamental de garantias do cidadão opostas ao Estado, quanto mais a intervenção legal atinja expressões da liberdade de ação humana, mais cuidadosamente deve-se ponderar as razões apresentadas para sua fundamentação frente ao direito fundamental do cidadão.151

Ao seu turno, Cristóvam, de forma extraordinária, elucida os

ensinamentos de Alexy:

Na resolução da colisão entre princípios constitucionais devem ser consideradas as circunstâncias que cercam o problema prático, para que, pesados os aspectos específicos da situação, prepondere o princípio de maior importância. A tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses opostos, determinando qual dos interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto.152

Branco clareia:

O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problemas, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial (modos primários típicos do exercício do direito).153

149

MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 380. 150

Ibid., p. 380. 151

FONTES JUNIOR, João Bosco Araujo. Liberdades fundamentais e segurança república: do direito à imagem ao direito à intimidade; a garantia constitucional do efetivo estado de inocência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 163.

152

SILVA CRISTÓVAM, 2008, p. 233-234. 153

Araújo Júnior, em uma manifestação singular, formula o embasamento da

técnica da ponderação frente à teoria dos princípios:

Reconduzindo a questão do processo de ponderação de interesses à teoria dos princípios, observa-se que a lei de ponderação aponta, num primeiro momento à importância da satisfação do princípio oposto e, em seguida, formula um mandado. Tem-se assim que, da ponderação, resulta sempre uma regra aplicável ao caso concreto com um grau de concretização relativamente alto e, portanto, apta a ser aplicada.154

Uma aplicação hígida e coesa da máxima da ponderação, depende de

uma justificação convicta em argumentos fáticos e jurídicos consentidos

pelo ordenamento normativo vigente, e ainda que, tragam à comunidade a

aceitação e justificação necessária para uma concepção de justiça imparcial e

moralista.

155

Cristóvam, ainda enfatiza os ensinamentos de Grau, segundo este:

[...] não há, no sistema, nenhuma norma a orientar o intérprete e o aplicador a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual o que deve ser desprezado. Em cada caso, pois, em cada situação, a dimensão do peso ou importância dos princípios há de ser ponderada.156

Com relação à conduta a ser exercida pelo intérprete da lei, Barroso

arremata:

Nos casos de colisão de princípios ou de direitos fundamentais, caberá a ele fazer as valorações adequadas, de modo a preservar o máximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse deverá circunstancialmente prevalecer. Um intérprete que verifica a legitimidade de condutas alternativas, que faz valorações e escolhas, não desempenha apenas um função de conhecimento. Com maior ou menor intensidade ele exerce sua discricionariedade. Para que não sejam arbitrárias, suas decisões, mais do que nunca deverão ser racional e argumentativamente fundamentadas.157

E de forma objetiva, Cristóvam ultima:

A partir da máxima da ponderação, inegavelmente os direitos fundamentais e os princípios constitucionais gozam, de forma otimizada, dos atributos da eficácia da aplicabilidade. Atributos que devem ser temperados e ponderados, em cada caso concreto, com os limites da reserva do possível, problema que demanda um ativismo judicial responsável, conseqüente e comprometido com a implementação da Constituição enquanto unidade tópico-sistemática.158

154 FONTES JUNIOR, 2006, p. 163. 155 SILVA CRISTÓVAM, 2008, p. 237. 156 Ibid., p. 237. 157 BARROSO, 2007, p. 67. 158

Com relação à citada técnica de ponderar

interesses quando do

choque entre normas fundamentais, deve o aplicador da lei valorar os direitos

conforme sua essência, e, diante do inegável fato de ser o princípio da dignidade

humana o tronco central dos direitos fundamentais, não estaria equivocado o

intérprete da lei auferir estima excepcional a este, neste sentido Gilmar Mendes

aplica:

[...] a liberdade de expressão não pode sobrepor-se à idéia de dignidade humana. Esse princípio, explicitado para a liberdade artística, tem também integral aplicação à liberdade de expressão, uma vez que o princípio da dignidade humana enquanto origem de todos os direitos fundamentais não pode ser objeto de ponderação com direitos fundamentais singulares [...].159

Barroso, de forma complementar, insere acerca de quais valores devem

ser ponderados pelo intérprete quando da colisão entre os direitos à personalidade e

a liberdade de informação e expressão:

Na colisão entre a liberdade de informação e de expressão de um lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se como elementos de ponderação: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na obtenção de informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação, especialmente quando o fato decorra da atuação de órgãos ou entidades públicas, e a preferência por medidas que

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