168
GUIRELLO, Mariana.Liberdade de imprensa prevalece sobre privacidade. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-nov-07/liberdade-imprensa-prevalece-privacidade-carlos-britto>. Acesso em: 09 nov. 2010.
Os direitos personalíssimos, quais sejam, a intimidade, a honra, a
imagem, a privacidade e vida íntima de forma geral, integram juntamente com outros
direitos fundamentais como o direito à informação e a livre expressão, a essência
sublime do ser humano, sua personalidade e dignidade frente à massa social.
O operador do Direito, quando do conflito entre estes, e conseqüente
ponderação dos mesmos, atribuirá de forma coercitiva à sanção pertinente e
justificável ao direito preponderado, ou seja, que teve seu interesse suprimido de
forma harmônica visto à significância do direito conflitado, conforme trabalhado de
forma exaustiva no tópico 4.2.
Preliminarmente, cabe à transcrição do artigo 5º inciso IV do papiro
supremo, que veda o anonimato quando da manifestação de pensamento, como
uma forma de possibilitar a responsabilização do indivíduo exteriorizador de idéias
indevidas, assim: “Art. 5º Todos são iguais [...] IV – é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato”
.169Nesse sentido Vicente e Alexandrino destacam:
Note-se que a garantia do sigilo da fonte não conflita com a vedação ao anonimato. O jornalista(ou profissional que trabalhe com divulgação de informações) veiculará a notícia em seu nome, e está sujeito a responder pelos eventuais danos indevidos que ela cause. Assim, embora a fonte possa ser sigilosa, a divulgação da informação não será feita de forma anônima, de tal sorte que não se frustra a eventual responsabilização de quem a tenha veiculado – e a finalidade da vedação ao anonimato é exatamente possibilitar a responsabilização da pessoa que ocasione danos em decorrência de manifestações indevidas.170
Completa Bulos, “Na realidade, o tema pertinente à vedação ao
anonimato deriva da necessidade ético-jurídica de investigar as condutas funcionais
lesivas ao interesse público, justamente para obrigar o sujeito a assumir a autoria do
pensamento manifestado.”
171Imprescindível é a anotação trazida pelo artigo 220 da nossa carta, que
dispõe acerca da incondicionalidade atribuída à comunicação social, livre de
qualquer censura de natureza, política ou artista, tutelando a garantia já imposta na
inserção do artigo 5º, inciso IX.
169
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 nov. 2010. 170
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 119.
171
Art. 220. A manifestação do pensamento [...]:
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.172
Com relação a tão solene garantia, que foi matéria apresentada como
capa da revista Veja, em 29 de setembro de 2010 (anexo C), faz-se rememorar que
é inconcebível haver em uma sociedade livre e democrática alguma espécie de
censura.
De forma extraordinária Moraes insere:
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrição nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.173 (grifou-se)
E complementa:
A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.174
Assim, no dinamismo tecnológico do século XXI, o direito à informação é
inundado pela conseqüente evolução dos meios de comunicação, que não perdem
sua significância frente ao regime democrático adotado pela nossa nação, nesse
sentido Bulos profere:
Em face da necessidade de convivência dos diferentes valores protegidos constitucionalmente, temos que as garantias da liberdade de pensamento e de informação são relativas, haja vista que o seu exercício não poderá vulnerar outros valores constitucionalmente protegidos – tais como a inviolabilidade da honra, da intimidade e da vida provada -, sob pena de responsabilização civil e criminal, conforme o caso.175
O fato é que a liberdade de informar e ser informado é conexa, quando a
manifestação se diz de interesse público ou geral, não sendo relevado seu
172
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 nov. 2010. 173
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 46. 174
distorcimento à fatos íntimos e de caráter privado de determinado indivíduo. Bulos
atribui:
[...] o direito fundamental de acesso à informação, como ocorre com todos os demais, não é absoluto. Ele se refere essencialmente, a informações que possam ser de interesse público ou geral, não cabendo dele cogitar quando se trate de informações que digam respeito exclusivamente à intimidade e a vida privada do indivíduo, as quais são objeto de proteção constitucional expressa (art. 5º, X). 176
Branco clareia-nos com um conceito de notícias de relevância pública:
O conceito de notícias de relevância pública enfeixa as notícias relevantes para decisões importantes do indivíduo na sociedade. Em princípio, notícias necessárias para proteger a saúde ou a segurança pública, ou para prevenir que o público seja iludido por mensagens ou ações de indivíduos que postulam a confiança da sociedade têm, prima facie, peso apto para superar a garantia da privacidade.177E complementa de forma adequada, “Nesse contexto de ponderação
entre o interesse público na notícia e a privacidade do indivíduo, compreende-se que
pessoas públicas ou envolvidas em assuntos públicos detenham menor pretensão
de retraimento da mídia.”
178Nesse mesmo contexto Barroso acrescenta:
[...] no campo do direito de privacidade, a doutrina e a jurisprudência costuma identificar um elemento decisivo na determinação da intensidade de sua proteção: o grau de exposição pública da pessoa, em razão de seu cargo ou atividade, ou até mesmo de alguma circunstância eventual. A privacidade de indivíduos de vida pública – políticos, atletas, artistas – sujeita-se a parâmetro de aferição menos rígidos do que os de vida estritamente privada. Isso decorre, naturalmente, da necessidade de auto- exposição, de promoção pessoal ou do interesse público.179
E firma, “Remarque-se bem: o direito de privacidade existe em relação a
todas as pessoas e deve ser protegido. Mas o âmbito de que se deve interditar à
curiosidade do público é menor no caso das pessoas públicas.”
180Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, acerca da
personalidade pública do ofendido ser alargada:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENTREVISTA DE ADVOGADO. REFERÊNCIA A JULGADOS. 1. O dano moral deve ser visto como violação do direito à dignidade,
175 BULOS, 2010, p. 974. 176 Ibid., p. 117. 177
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 426. 178 Ibid., p. 426. 179 BARROSO, 2007, p. 76. 180 BARROSO, 2007, p. 76.
estando nela inseridos a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Dessa forma, havendo agressão à honra da vítima, é cabível indenização. 2. Críticas à atividade desenvolvida pelo homem público, in casu, o magistrado, são decorrência natural da atividade por ele desenvolvida e não ensejam indenização por danos morais quando baseadas em fatos reais, aferíveis concretamente. 3. Respaldado nas disposições do § 2º do art. 7º da Lei n. 8.906/94, pode o advogado manifestar-se, quando no exercício profissional, sobre decisões judiciais, mesmo que seja para criticá-las. O que não se permite, até porque nenhum proveito advém para as partes representadas pelo advogado, é crítica pessoal ao Juiz. 4. Recurso especial de Sérgio Bermudes conhecido e provido. Recurso especial da empresa CRBS S/A Cuiabana conhecido em parte e provido.181 (grifou-se)
Deliberou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nesse sentido:
EMENTA: Apelação cível. Ação indenizatória por danos morais, em face de publicação supostamente ofensiva à honra do autor. Improcedência do pedido. Direito a liberdade de informação que não se contrapõe, "in casu", ao direito à honra, privacidade e imagem. Reportagem de cunho meramente informativo e narrativo. Dano moral não caracterizado. Recurso improvido, na forma do artigo 557, "caput", do CPC.182
E relacionando-se ao presente, acerca da incoerência existente entre o
direito à informação contemporâneo e a dignidade humana, Moraes dissipa:
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. (grifou-se)
E conclui:
Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público(CF, art. 5º, XIV) que acarretem injustificado dano à
181
MATO GROSSO. REsp 531335. Recurso Especial 2003/0042513-0. Recorrente: Sérgio Bermudes. Recorrido: Evandro Stábile. O dano moral deve ser visto como violação do direito à dignidade[...]conhecido em parte e provido. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=dano+moral+inviol abilidade+da+vida+privada&b=ACOR>. Acesso em: 09 nov. 2010.
182
RIO DE JANEIRO. Apelação Cível n.0047119-71.2008.8.19.0001. Apelante: Luis Gustavo Braga de Farias. Apelado: Editora O Dia S/A. Apelação cível. Ação indenizatória por danos morais, em face de publicação supostamente ofensiva à honra do autor [...] Reportagem de cunho meramente informativo e narrativo. Dano moral não caracterizado. Recurso improvido. Relator: Carlos José Martins Gomes. Disponível em:
<http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&PORTAL=1&PGM=WEBJRP10 3xNU&LAB=JURxWEB&N=201000132959&ORIGEM=1&ANOTIPO=201001&NUMERO=32959&E ME=1&PROCFOR=2010.001.32959&CNJ=0047119-71.2008.8.19.0001^N>. Acesso em 09 nov. 2010.
dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta. (grifou-se)
Desse modo, não estando o fato noticiado qualificado como de interesse
social, e relevado as ponderações acerca da personalidade pública envolvida, cabe-
se a indenização moral e/ou material expressamente disposta no artigo 5º, inciso X
da Carta Magna, que postula:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei [...]:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.183
E, amparado no inciso V do mesmo artigo, que regula: “Art. 5º Todos são
iguais perante a lei [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
184Com relação ao direito de resposta, nota-se que o mesmo não extingue a
medida repressiva indenizatória, nessa linha Bulos destaca:
O direito de resposta está orientado pelo critério da proporcionalidade, isto é, a resposta deve ser assegurada no mesmo meio de comunicação em que o agravo foi veiculado, e dever ter o mesmo destaque e a mesma duração (se em meio sonoro ou audiovisual) ou tamanho (se em meio escrito). Deve-se ressaltar que o direito de resposta não afasta o direito à indenização.185
Moraes, inspirado em Bielsa, complementa:
[...] fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, além também de vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, por meio do chamado exercício do chamado direito de réplica ou de resposta.186
Tutela ainda o legislador, frente ao Código Civil no caput do artigo 20, a
indenização ao indivíduo que tem sua honra, boa fama ou respeitabilidade
afrontadas em decorrência de manifestação jornalística não autorizada, assim:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
183
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 nov. 2010. 184
BRASIL, loc. cit. 185
BULOS, 2010, p. 117. 186
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.187
Assim caracterizado como ato ilícito, visto que traz danos patrimoniais e
extra-patrimoniais ao ofendido, garante ainda o diploma cível, frente à violação dos
artigos 186 e 187, seja pelo ato ilícito em si como no primeiro, ou no extrapolar de
direito auferido como no segundo, este, devidamente identificado com a liberdade de
imprensa, é devida a obrigação em reparar o dano causado, imposta pelo artigo 927,
caput, do mesmo diploma:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.”
188“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
189Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.190
Remetendo-se à esfera penal, o agente causador do dano incorre nos
delitos previstos no capítulo V do Código Penal
191, que compreende os crimes contra
a honra do indivíduo, que ferem-lhe a dignidade, o decoro e a reputação frente a
sociedade, quais sejam a calúnia, a difamação e a injúria.
Desse modo, manifestada a notícia de caráter difamatório, tutela o Estado
o direito de o ofendido, sem custo algum, exercer seu direito de replicar as afrontas
que lhe feriram a personalidade e a dignidade, remarque-se bem, que o efetivo
direito de resposta não exime o ofensor da indenização moral e/ou material que
acaso venha a sofrer em virtude manifestação prosaica em relação à sua pessoa.
Paulo e Alexandrino trazem a reflexão de Moraes:
187
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Institui o código civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 nov. 2010. 188BRASIL, loc. cit. 189
BRASIL, loc. cit. 190
BRASIL, loc. cit. 191
“Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”. BRASIL, loc. cit.
Conforme salienta Alexandre de Moraes, a liberdade de expressão deve ser exercida com responsabilidade e o seu desvirtuamento para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.192
Bulos acrescenta um conceito conciso, porém formidável, em relação ao
dano moral, “Detectado pela mágoa profunda ou constrangimento de toda espécie,
que deprecia o ser humano gerando-lhes lesões extra patrimoniais”.
193E acrescenta, relacionando intimamente com o objetivo do presente, “O
dano moral indenizável é o que atinge a esfera íntima da vítima, agredindo seus
valores, humilhando e causando dor.”
194Da mesma ADPF
195que declara a inconstitucionalidade da lei nº
5.250/67, extrai-se, acerca da valoração do princípio da proporcionalidade quando
da fixação do quantum indenizatório por parte do magistrado:
5.RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. 196
Com relação aos critérios a serem observados pelo magistrado, de acordo
ao princípio da proporcionalidade decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR. CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR.
Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição
192 PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 117. 193 BULOS, 2010, p. 552. 194 Ibid, p. 552. 195
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental. 196
BRASIL. ADPF 130/DF. Distrito Federal. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Relator: Min. Carlos Britto Julgamento: 30/04/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=proporcionalidade+ENTRE +LIBERDADE+DE+IMPRENSA+E+RESPONSABILIDADE+CIVIL+POR+DANOS+MORAIS+E+MA TERIAIS&base=baseAcordaos>. Acesso em: 09 de Nov. 2010.
sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis.
Verificada condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido.197
E, na tipificação da ilicitude do ato proferido de forma injuriosa, bem como
de sua devida responsablização, proferiu o Supremo:
EMENTA: INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do art. 52 da lei 5.250/67. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e § 1º, da CF de1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente.198
Manifestando-se o Tribunal de Justiça do nosso estado deliberou, de
forma conexa à predominância da dignidade da pessoa humana quando em rota de
colisão ao direito à informação:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIVULGAÇÃO DE FOTOGRAFIA CONSTRANGEDORA EM LOCAL PÚBLICO SEM A AUTORIZAÇÃO DO APELANTE. COMENTÁRIOS JOCOSOS DE AMIGOS E COLEGAS DE TRABALHO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPERCUSSÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPOSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELA LEI DE IMPRENSA DIANTE DE SUA INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS. PONDERAÇÃO DA GRAVIDADE DO DANO, CULPA DO OFENSOR E SITUAÇÃO ECONÔMICA DAS PARTES. RECURSO PROVIDO.
197
RIO DE JANEIRO. REsp 355392. Recurso especial 2001/0137595-0. Recorrente: Grupo de Comunicação Três S/A. Recorrido: Victor Augusto Duarte Fasano. Na fixação da condenação por dano moral [...] conhecido e, por maioria provido. Relatora: Nancy Andrighi. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=dano+moral+honr a+imagem+intimidade&b=ACOR>. Acesso em: 10 nov. 2010.
198
RIO DE JANEIRO. REex 447584. Recurso extraordinário. Recorrente: Jornal do Brasil S/A. Recorrido: José Paulo Bisol. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima [...] por isso já não vige o disposto no artigo 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido