Como já exposto, em que pese o legislador regulamentar quase que inteiramente a matéria atinente à saúde, o Poder Público, por vezes, não atua na sua consecução, negando pedidos sob diversas alegações, sobretudo de carência ou ausência de recursos.
Neste contexto situam-se as pessoas que portam algum tipo de obesidade e têm o seu pedido de gastroplastia negado pelo SUS, que pré-conceitua as pessoas acima da faixa do peso sob a ótica estritamente estética, quando na verdade se trata da busca pelo bem-estar. O tema já é tratado como o maior problema de saúde pública em esfera mundial (Figura 5):
Fonte: OMS (2018a).
A obesidade afeta a maioria dos países do Planeta. O Jornal Deutsche Welle publicou em 2014 e o site Carta Capital (2018a) reproduziu que:
Mesmo em países industrializados, a má alimentação em forma de sobrepeso é um problema da pobreza e do nível educacional. Enquanto na Ásia o macarrão instantâneo pobre em nutrientes é o que contribui para a má nutrição, em países industrializados, cidadãos mais pobres comem cada vez mais produtos prontos com alto teor de gordura, açúcar e sal, como, por exemplo, hambúrgueres, batatas fritas, cachorros-quentes, sopas instantâneas, torradas e pizzas congeladas. O resultado: muitos obesos também sofrem de subnutrição, já que ingerem poucos nutrientes.
A Figura 6, a seguir, permite visualizar a ocorrência mundial de obesidade, cujos dados foram capturados do site oficial da Organização Mundial de Saúde (2014):
Figura 6. Ocorrência mundial de obesidade (em % da população total)
Fonte: Carta Capital (2018a).
A título de curiosidade, insta mencionar que nos Estados Unidos, no ano de 2013, a obesidade foi definitivamente tratada como doença pela American Medical Association. A justificativa para essa classificação, segundo Drauzio Varella (2017), reproduzida no site Carta Capital (2018b), é a seguinte:
1. Reconhecer a obesidade como doença ajudará a comunidade médica a lidar com esse tema complexo que afeta pelo menos um em cada três americanos.
2. A resolução pressionará as operadoras de saúde a criarem mecanismos para compensar as consultas médicas, pelo tempo gasto em alertar os pacientes sobre os riscos de permanecer com índices de massa corpórea acima de 30 (IMC = peso/altura x altura) e orientá-los a seguir programas de perda de peso.
A obesidade é considerada pelo excesso de peso, o que é explicado pelo site eletrônico da Livraria Florence (2018, grifo do autor):
A obesidade é caraterizada pelo excesso de gordura corporal, comparada com a sua massa magra. Ela acontece quando a ingestão de alimentos é maior que o gasto calórico realizado pelo corpo.
A principal causa da obesidade é a junção de uma alimentação muito calórica e uma vida sedentária. Mas a obesidade também pode ser a consequência de tratamentos realizados com remédios fortes, além disso, muitas pessoas possuem histórico de obesos na família e, por sua genética, têm mais facilidade para ganhar peso.
A obesidade pode acarretar várias doenças, como a hipertensão, diabetes, problemas respiratórios, estomacais e nas articulações, além de estar mais propenso ao desenvolvimento do câncer.
A obesidade é uma doença crônica que pode ocasionar inúmeras outras doenças, acarretando significativas consequências, até mesmo a morte, tendo em vista os agravos decorrentes de uma obesidade mórbida. Devido a isso, é de extrema importância realizar tratamento para a reversão do quadro. Nesse sentido, Nívea Chacur (2018) destaca:
Com a obesidade mórbida podem aparecer também diversas outras doenças, como problemas cardíacos, trombose venosa, hipertensão arterial, problemas articulares, depressão, dislipidemias, problemas articulares nos joelhos e coluna lombar, doença arterial – com riscos de desenvolver um infarto do miocárdio ou acidente vascular encefálico – e diabetes mellitus. Somando os problemas de saúde, pessoas que sofrem com obesidade mórbida também sofrem com discriminação e problemas cotidianos, como dificuldades em realizar tarefas corriqueiras (como amarrar os sapatos e sentar no ônibus), dificuldade para comprar roupas com tamanho apropriado e mais. Pessoas com essa doença têm sensação de fadiga constante, pouca resistência física e limitações de movimento.
Para reverter quadros sérios de obesidade existem as cirurgias bariátricas, assim conhecidas popularmente. O procedimento de gastroplastia, porém, é extremamente oneroso para a maioria da população brasileira, que já tem dificuldades para manter as suas responsabilidades com um salário mínimo, quanto mais arcar com tais gastos. Por esse motivo há grande procura pelo procedimento por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).
Como já observado ao longo deste estudo, a busca administrativa para a consecução da cirurgia para reverter quadros de obesidade não é simples e, na maioria das vezes, acaba sendo indeferida sem qualquer fundamentação adequada para a negativa. Consequentemente, não há outra solução para a questão a não ser tornar a demanda litigiosa mediante a busca do Poder Judiciário para resolver a questão. Somente analisando caso a caso será provada a real necessidade de deferimento das cirurgias de gastroplastia custeadas pelo SUS.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) julgou o caso relativo à Apelação n° 70063119143, cuja negativa de realização da cirurgia baseou-se no fato de que a pessoa não preenchia o requisito temporal, previsto na diretriz n° 41 da Resolução 262/2011 da Associação Nacional de Saúde (ANS):
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. DEFERIMENTO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DECISÃO NÃO RECORRIDA. PRECLUSÃO. REQUISITO TEMPORAL PARA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA PREVISTO EM RESOLUÇÃO DA ANS. DESCABIMENTO. COBERTURA DEVIDA. Trata-se de apelação interposta contra a sentença de procedência exarada em ação de obrigação de fazer. Discute-se nos autos se faz jus a parte autora à cobertura de cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade mórbida, negada na via administrativa em razão do descumprimento da diretriz n. 41 da resolução n. 262/2011 da ANS, segundo a qual a cobertura é obrigatória somente quando a patologia estiver diagnosticada há mais de cinco anos. A decisão que antecipou os efeitos da tutela e determinou que a demandada liberasse a realização da cirurgia bariátrica foi apenas confirmada na sentença, não tendo sido atacada mediante o recurso adequado, encontrando-se afetada pelo manto da preclusão. Mesmo que assim não fosse entendido, a negativa da ré fundada no não preenchimento do requisito temporal previsto na diretriz n. 41 da Resolução 262/2011 da ANS não pode ser admitida. A necessidade do procedimento cirúrgico incumbe ao médico assistente, inclusive no tocante ao momento oportuno de sua realização, com base nas condições específicas de cada paciente. Em atenção às disposições do diploma consumerista, a limitação para realização de cirurgia denota abusividade, porquanto obstaculiza prosseguimento ao tratamento de obesidade mórbida a que se submeteu a demandante, contrariando, assim, o disposto no art. 51, “caput”, inciso IV e § 1°, inciso II, do CDC, na medida em que restringe direito fundamental inerente à natureza do contrato. Sentença de procedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ/RS. Apelação Cível nº 70063119143. Sexta Câmara Cível. Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 28/04/2016).
Em outra situação o cidadão comprovou urgência na realização do procedimento cirúrgico, inclusive com atestado médico determinando a realização da cirurgia. A demora para marcação da consulta e a longa fila de espera não lhe possibilitaram outra alternativa senão recorrer ao Poder Judiciário para consecução de seu direito.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO (CIRURGIA BARIÁTRICA). BLOQUEIO DE VALORES. CABIMENTO. DEVOLUÇÃO AO ESTADO DA QUANTIA ALCANÇADA AO AUTOR.
DESCABIMENTO. CIRURGIA JÁ REALIZADA. ORÇAMENTOS E
PRESTAÇÃO DE CONTAS. REGULARIDADE. QUEBRA DA ORDEM DE ATENDIMENTO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE E DA ISONOMIA
INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROTOCOLOS CLÍNICOS.
OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO FADEP PELO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. O art. 196 da Constituição Federal, que é autoaplicável, autoriza a procedência do pedido, na medida em que estabelece a solidariedade da responsabilidade dos entes federados pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS). Além disso, a pretensão da parte autora encontra guarida nas disposições do artigo 23, II, do mesmo diploma. 2. O bloqueio de valores é medida que visa a assegurar o cumprimento de ordem judicial pelo ente público, e somente deve ser autorizado em caso de urgência e de
descumprimento da determinação judicial, como ocorreu na espécie. Inteligência do art. 461, § 5º, do CPC de 1973, vigente à época. 3. O Estado não faz jus à repetição das quantias despendidas para a realização da cirurgia do autor, porquanto decorrente de ordem judicial liminar, a qual foi tornada definitiva quando da prolação da sentença pelo juízo a quo. 4. Foram apresentados dois orçamentos pelo demandante, sendo bloqueada quantia com base no de menor valor. Alegação de valor fora do padrão de mercado que não se sustenta, pela falta de embasamento, e pela realização de prestação de contas pelo autor, que foi aceita pelo juízo a quo. 5. Descabe falar em quebra da ordem de atendimento e ofensa aos princípios da universalidade e da isonomia, pois não há comprovação de que o pagamento de procedimento cirúrgico deste gênero possa provocar o colapso do sistema, além do que se está simplesmente a garantir a preponderância do direito à saúde constitucionalmente assegurado, não havendo como afirmar que haja o atendimento de direito subjetivo individual em detrimento aos de uma coletividade, pois se trata da proteção à dignidade da pessoa humana. 6. Os Protocolos Clínicos do Ministério da Saúde revelam a existência de diretrizes abstratamente elaboradas, sem o exame da situação concreta e real do paciente, razão pelo qual não podem ter caráter vinculante. 7. O Estado não está obrigado a arcar com honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública - FADEP, devido ao instituto da confusão artigo 381 do Código Civil - porquanto credor e devedor concentram-se na mesma pessoa. Súmula 421 do STJ. 8. Pretensão de prequestionamento que não deve ser acolhida, pois desnecessária a referência a todos os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes no processo, bastando que a decisão esteja bem fundamentada. Disposições do novo Código de Processo Civil que introduzem o prequestionamento ficto em nosso ordenamento. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ/RS. Apelação Cível nº 70076167691. Segunda Câmara Cível. Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 13/04/2018).
Outros julgados, contudo, demonstram que por vezes não existe qualquer fundamentação como resposta de seus pedidos:
Ementa: RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. 1.Trata- se de ação em que pretende a parte autora custeie o ente público cirurgia bariátrica, eis que portadora de distúrbios múltiplos com indicação para realização do procedimento. 2.Em se tratando de saúde, preconiza o artigo 196 da CRFB/88, que é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido por políticas sociais e econômicas que visem redução do risco de doença e outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, restando o direito, outrossim, intimamente ligado ao direito à vida, encetado no art. 5º da CRFB/88, sem que, contudo, com ele se confunda. 3.No caso em tela, os elementos fáticos coadunados ao feito, demonstram que a Autora encontra-se com saúde severamente debilitada devido à obesidade e deseja submeter-se a procedimento cirúrgico para redução de peso e recuperação da saúde. Embora tenha requerido, na via administrativa, atendimento médico via Sistema Público de Saúde, permaneceu sem resposta ou atendimento da solicitação. 4.Ressalva-se, contudo, que em se tratando do procedimento pleiteado, há necessidade de observância dos protocolos clínicos que o caso impõe, tais como prévia avaliação e indicação do procedimento por equipe multidisciplinar. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RS. Recurso Cível
n° 71007306772. Turma Recursal da Fazenda Pública. Turmas Recursais. Relator: Thais Coutinho de Oliveira. Julgado em 22/02/2018).
A título de exemplo, os pedidos sem respostas na via administrativa não se resumem a um caso isolado. Ao pesquisar o sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foram
encontrados inúmeros julgados nesse sentindo, em que a pessoa demonstra a necessidade de intervenção cirúrgica, no entanto, fica sem qualquer resposta da solicitação. Outro exemplo refere-se ao à Recurso Cível transcrito a seguir:
Ementa: RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. 1.Trata- se de ação em que pretende a parte autora custeie o ente público cirurgia bariátrica, com indicação para realização do procedimento. 2.Em se tratando de saúde, preconiza o artigo 196 da CRFB/88, que é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido por políticas sociais e econômicas que visem redução do risco de doença e outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, restando o direito, outrossim, intimamente ligado ao direito à vida, encetado no art. 5º da CRFB/88, sem que, contudo, com ele se confunda. 3.No caso em tela, os elementos fáticos coadunados ao feito, demonstram que a parte Autora encontra-se com saúde severamente debilitada devido à obesidade e deseja submeter-se a procedimento cirúrgico para redução de peso e recuperação da saúde. Embora tenha requerido, na via administrativa, atendimento médico via Sistema Público de Saúde, permaneceu sem resposta ou atendimento da solicitação. 4.Ressalva-se, contudo, que em se tratando do procedimento pleiteado, há necessidade de observância dos protocolos clínicos que o caso impõe, tais como prévia avaliação e indicação do
procedimento por equipe multidisciplinar. RECURSO INOMINADO
PARCIALMENTE PROVIDO (TJ/RS. Recurso Cível n° 71007306871. Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública. Turmas Recursais. Relator: Thaís Coutinho de Oliveira. Julgado em: 21/03/2018).
Tendo em vista as fundamentações insuficientes ou, por vezes, inexistentes para a negativa de pedidos de cirurgia bariátrica, o Poder Judiciário acaba por ser a única saída para resolver o problema daqueles que estão em estado de urgência para a realização da cirurgia. Nesse diapasão, colaciona-se trecho do voto da desembargadora Gisele Anne Vieira de Azambuja, no Recurso Inominado n° 71006528301, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, da Comarca de Getúlio Vargas:
Com efeito, é obrigação do Estado o fornecimento de tratamento médico e medicamentos.
O Estado tem o papel de dar a executoriedade das verbas públicas, zelando pela economia e melhor aplicação no uso de tais verbas, mas em se tratando de direito à vida/saúde, tais princípios não podem ser sobrepujados.
Os documentos dos autos evidenciam a existência da moléstia e a necessidade de realização da cirurgia pleiteada, cujo procedimento é realizado pelo SUS, conforme informações do Estado, desde 2001.
Por fim, a autora comprovou que solicitou o procedimento junto aos entes, fls. 08 e 12, bem como os documentos médicos juntados demonstram, respectivamente, a necessidade da cirurgia, a urgência e a inexistência do serviço dentre os prestados pela Secretaria Municipal de Saúde, caracterizando e justificando a necessidade de imediato atendimento pelo Poder Público. (TJ/RS. Recurso Inominado n° 71006528301. Comarca de Getúlio Vargas, RS. 2018).
Os procedimentos de gastroplastia são destinados àqueles que possuem elevado grau de obesidade e não conseguem emagrecer pelos métodos convencionais. É responsabilidade da União, Estados e Municípios garantir direito fundamental à saúde do cidadão, sendo que os casos de obesidade não podem ser vistos como mero problema estético, e sim como grave problema de saúde pública.
É inevitável que o Poder Judiciário seja acionado, haja vista as negativas administrativas e a ausência de preparo do Estado para lidar com a questão da obesidade como problema de saúde pública. Isso resulta, porém, na multiplicação de demandas que sobrecarregam o Judiciário, o que poderia ser evitado com políticas e programas que visem a educação e promoção de uma alimentação saudável.
As demandas que têm como objeto o direito à saúde são cada vez mais crescentes, e a sua judicialização é tema cada vez mais presente na vida prática. O que a sociedade necessita é, de modo geral, a forma mais rápida e prática de efetivação dos seus direitos, que já lhe são garantidos formalmente, de modo que não seja necessário usar desenfreadamente o Estado-Juiz para garanti-los.
CONCLUSÃO
O bem-estar pode ser encarado de diferentes maneiras, sobretudo diante de uma sociedade em constante mudança. Sob esse enfoque, a saúde tem importância patente nas relações sociais, visto que a sua concretização resulta em benefícios individuais e coletivos, fazendo com que os cidadãos desfrutem do bem-estar com todos os seus direitos garantidos. No cenário brasileiro, contudo, não é isso que ocorre.
A saúde, em que pese estar garantida pela Carta Maior, muitas vezes não tem aplicabilidade na vida dos brasileiros, especialmente para os carentes de recursos financeiros, que são a maioria neste país. Os noticiários revelam diariamente um sistema de saúde público sobrecarregado, com falta de leitos, de profissionais, além de diversos outros problemas que impedem a concretização do direito à saúde pelo Poder Público.
O problema acaba se agravando mediante as mutações pelas quais a sociedade vem passando. Novos métodos, novas teorias, novos direitos e, consequentemente, novas demandas revelam a necessidade de um sistema hábil para compreender a importância de cada questão que afeta a vida dos brasileiros. A questão da obesidade vem tomando abrangência singular mediante a comprovação do aumento do número de casos de pessoas que estão muito acima do peso ou que atingiram um diagnóstico de obesidade mórbida.
Notadamente, as situações que levam à obesidade na sociedade atual estão ligadas a novos e maus hábitos da sociedade contemporânea. A referida questão, entretanto, não pode ser encarada apenas como uma questão superficial e estética, presa a conceitos de estereótipos. A vida de uma pessoa obesa implica em diversas dificuldades, desde locomoção até a sua inclusão no mercado trabalho, e acaba resultando na sua exclusão de diversos setores sociais.
Com a falta de políticas públicas preventivas e educativas, as cirurgias bariátricas se apresentam como uma solução para pessoas que já não têm a capacidade de enfrentar o problema apenas com dietas e exercícios físicos, necessitando, portanto, de intervenção cirúrgica. Ou seja, para que um cidadão obeso viva com dignidade ele precisa de uma nova demanda social, que é o deferimento da intervenção cirúrgica, com risco de morte, para ter uma boa qualidade de vida. Essas pessoas, muitas vezes, são carentes de recursos, e recorrem ao Sistema Único de Saúde que reiteradamente nega tais pedidos.
A solução carece de agilidade e não necessita sobrecarregar o Poder Judiciário, contudo, não é isso que se observa no cenário brasileiro. Quando não há concretização de direitos de plano, aciona-se a administração pública para ver o direito assegurado por um simples procedimento. Havendo improcedência na via administrativa, não há outra saída a não ser acionar o Poder Judiciário, fazendo nascer, assim, uma demanda que requer recursos financeiros, tempo e paciência para que, talvez, direitos sejam finalmente concretizados.
Nota-se, portanto, a atual imprescindibilidade no tratamento da questão da obesidade, considerada um problema de saúde pública, visto ser um problema desenfreadamente crescente. Nesse sentido, para que não sejam necessárias cirurgias bariátricas, que requerem diversos cuidados e detêm inúmeros riscos de vida, notória é a urgência de criação de políticas públicas que tratem o problema na sua raiz, evitando-se, assim, todas as adversidades advindas de um descaso para com as pessoas acima do peso. A criação de programas educacionais e preventivos, e o devido estudo dos problemas sociais atinentes à origem dessa questão, melhoraria a qualidade de vida das pessoas e, consequentemente, o Judiciário não precisaria ser acionado.
REFERÊNCIAS
ANS. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Resolução n° 262, de 01 de novembro de
2011. Disponível em: <http://www.ans.gov.br/images/stories/noticias/pdf/rn%20262.pdf>.
Acesso em: 21 abr. 2018.
BERTELLI, Chris. Redução de estômago não é procedimento estético. Disponível em: <http://saude.ig.com.br/minhasaude/reducao-de-estomago-nao-e-procedimento-estetico/ n1597191464410.html>. Acesso em: 21 abr. 2018.
BRASIL (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm>. Acesso em: 08 out. 2017.
______. Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 08 out. 2017.