3 ASPECTOS HERMENÊUTICOS QUE ORIENTAM A INTERPRETAÇÃO
4.2 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO LEGITIMADOR DA
Depois de caracterizar o fenômeno doo ativismo judicial e suas implicações na atuação do Poder Judiciário, impõe-se discorrer sobre o aporte constitucional dessa atuação determinada, no sistema brasileiro, pela jurisdição constitucional.
O início da abordagem requer sejam definidos em linhas gerais os contornos de surgimento da jurisdição constitucional objetando-se, desde já, que esse resgate histórico, em que pese não ser o objetivo do trabalho, é retomado circunstancialmente porque contribui para a compreensão do tema.
A vulneração dos direitos humanos operada pelo regime totalitário, que vigorou nas conflagrações mundiais do Século XX, trouxe por consequência a necessidade de serem revistos os sistemas constitucionais à época vigentes, de contornos eminentemente liberais67,permeando-os com ideais democráticos e sociais a ensejar a necessidade de se suplantar o controle austero até então exercido sobre os poderes dominantes estatais, a cargo das minorias ideologicamente constituídas, por mecanismos controladores que melhor resguardassem a vontade popular e o sentido democrático imposto pela nova roupagem constitucional que estava se consolidando.
67 Sobre as duas faces do constitucionalismo – liberal e democrático – importante a lição de FAYAT, quando
afirma: [...] o constitucionalismo era uma consequência da unificação nacional e do triunfo dos princípios do liberalismo. Daí que em sua origem assumira contornos não democráticos, senão puramente liberais, e que a fase de sua democratização corresponde a uma etapa posterior. [...] As profundas modificações que se produziram na sociedade ao largo do século XIX, como consequência da revolução Industrial, a mudança na estrutura das formas e meios de produção, gravitaram necessariamente no constitucionalismo. Em linhas gerais, pode dizer-se que o democratizaram, ampliando o âmbito funcional do poder do Estado. De um modo ou outro, o constitucionalismo reflete, nesse século, o declínio do liberalismo político e o auge da concepção socialista, que reclama um poder político ativo que imponha justiça na relação entre capital e trabalho”. (Derecho Politico. Tomo II, p. 16-17).
A democratização do constitucionalismo trouxe consigo uma compreensão de supremacia constitucional a gravitar não mais só no plano formal, mas principalmente no âmbito material, ou seja, impondo-se como a normatização necessária à existência e funcionamento do Estado e conformando o poder nele exercido aos seus preceitos e princípios, que passaram a ter aderência não só mais com a necessidade de limitação do poder, mas diretamente com a natureza humana, refletindo, portanto, a constitucionalização de direitos inalienáveis, imprescritíveis, universais e oponíveis erga omnes.
Surge, então, a necessidade de se garantir a essas normas constitucionais um sistema de proteção inerente à necessidade de preservação de sua eficácia e que deveria ser firmado a partir de um “conjunto de faculdades e procedimentos estabelecidos na defesa da Constituição com o objetivo de assegurar não só a sua permanência, mas também sua primazia, como lei fundamental da organização política”68.
Mesmo já existindo no contexto mundial, como também no Brasil, constituições contemplando, ainda que de forma tímida, tribunais constitucionais espelhados na ideia de supremacia da Constituição, sobrevinda ao período pós Primeira Guerra Mundial, a exemplo do que ocorreu com a Constituição austríaca de 1920, de matriz kelseniana, que atribuía a missão de averiguar a constitucionalidade das leis a órgão diverso do parlamento69, essa compreensão não logrou ambiência de se expandir, pois contava com o forte contraponto filosófico alemão, capitaneado por Schmitt, que reduzia a atuação judicial à subsunção legislativa pura, não lhe acometendo a função de deliberar sobre a validade do ato normativo concebido pelo legislador, reflexo ainda das teorias liberais que nortearam o início do constitucionalismo, e atribuindo ao Poder Executivo o dever de defender a Constituição70.
Essa contraposição de ideias entre Kelsen e Schmitt produziu profundo debate filosófico e, via de consequência, dogmático, sobre a definição de quem teria o poder de pronunciar a defesa da Constituição no Estado, debate este que se rendeu à realidade após testemunhar, com os massacres da Segunda Guerra Mundial, a falibilidade dos ideais
68 Fayat, Op. Cit., p. 36.
69 Para Kelsen, o respeito pela lei fundamental só poderia ser garantida por órgão diverso do Parlamento, o que
resultou na formulação, em sua teoria, da necessidade de se constituir um tribunal especialmente incumbido desse fim, denominado Tribunal ou Corte Constitucional. A respeito dessa evolução histórica do constitucionalismo, consultar: Nobre Júnior. Jurisdição Constitucional: aspectos controvertidos, p. 58-59.
70 Para Schimitt, o verdadeiro defensor da Constituição seria o Poder Executivo pois, de suas competências
exclusivas, previstas nos arts. 25, 73 e 48, para dissolver parlamento, convocar referendos e suspender a vigência de direitos fundamentais, decorre a ideia de que seria o único poder neutro e com capacidade de constituir-se, enquanto instância independente, o legítimo mediador entre o parlamento e o governo capaz, portanto, de nos momentos de tensão, manter a unidade política e garantir a força da Constituição. Nesse contexto, ao Judiciário cabia, tão somente, fazer o simples procedimento de subsunção normativa. (a respeito: Lucas Borges de Carvalho, Jurisdição constitucional e Democracia: integridade e pragmatismo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, pp. 120/121).
totalitários e a necessidade de se fortalecer a jurisdição constitucional como forma de se garantir a contenção ao abuso do exercício do poder que, naquela quadra do Século XX, diferente de como ocorria no período absolutista, materializou-se não só na imposição da vontade de um poder dominante e soberano, mas no menosprezo à própria vida das pessoas como consequência “legitimada” desse exercício incontrolável e arbitrário da soberania estatal.
Entronizou-se, então, a compreensão de que a supremacia deve ser dada à Constituição e não aos governantes, atribuindo-se, assim, o governo às normas constitucionais, e não aos homens. Foi nesse contexto histórico que as constituições do Pós-Guerra passaram a fortalecer, em seus textos, a jurisdição constitucional como forma de se eliminar a tirania e o arbítrio tão presentes no período que antecedeu essa nova direção constitucional e conferir proteção efetiva às normas constitucionais.
Na América Latina são exemplos desse avanço constitucional do Pós-Guerra as constituições do Chile de 1980 (arts. 81º a 83º), da Colômbia de 1991 (arts. 239 ao 245) e da Venezuela de 1999 (arts. 263, 1º)71.
No Brasil, a evolução das normas constitucionais demonstra que da completa inexistência de qualquer previsão de controle constitucional pelo Poder Judiciário, conforme se tem na Constituição Imperial de 1824, consolidou-se o sistema de controle difuso, com a sobrevinda da República e da Constituição Federal de 1934 e, mais adiante, com a Emenda Constitucional 16/65 à Constituição Federal de 1946, passou a integrar o sistema constitucional brasileiro o controle abstrato de constitucionalidade, a partir da adoção da representação por inconstitucionalidade, percorrer esse que culminou com a Constituição Federal de 1988 ao prever dois modelos de controle, o concentrado e o difuso, embora dando significativa ênfase ao modelo concentrado, por submeter praticamente todas as controvérsias constitucionais à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
O evolver histórico acima ressaltado aponta para a constatação de que, dentro de todo esse arcabouço político norteado pela necessidade de uma efetiva subordinação do homem ao direito, aqui na acepção de justiça e não de lei formal, surge a necessidade de se garantir a supremacia da Constituição que significa, exatamente, a subordinação de todas as atuações dos poderes constituídos e que formam o Estado, às disposições constitucionais, pois elas representam a juridicização do poder e o respeito aos direitos fundamentais.
É certo, portanto, que o fortalecimento da jurisdição constitucional deriva da constitucionalização dos direitos fundamentais e da consequente necessidade de garantir a higidez política deles. Em termos práticos, a transição do constitucionalismo liberal para o constitucionalismo democrático trouxe de legado ao direito constitucional a institucionalização do jusnaturalismo, por efeito da ênfase dada aos direitos humanos e do conceito material que, via de consequência, passou a ser atribuído à Constituição Federal, antes vista sob o enfoque meramente formal e equiparada à lei.
Nesse sentido, pontuando com sensibilidade o fundamento da jurisdição constitucional na atualidade:
A posição de destaque no cotidiano da jurisdição constitucional hoje observado quanto aos direitos fundamentais é de fácil explicação. Trata-se de um evidente reflexo do câmbio do próprio conceito material de Constituição, que caminhou de uma posição privilegiadora de normas organizacionais para uma ênfase nas normas protetivas de indivíduos e grupos em face do poder.72
Essa mudança de compreensão, que demarca a passagem do constitucionalismo liberal para o constitucionalismo democrático, reflete diretamente na legitimidade relegada, nos dias atuais, ao exercício da jurisdição constitucional, em especial porque a nova visão desse momento do direito implica, no campo da hermenêutica jurídica constitucional, a relativização dos métodos tradicionais da interpretação, que aplicavam a Constituição Federal com a simples subsunção normativa, e a consequente apropriação do sistema interpretativo baseado na integração da norma pelos princípios jurídicos anunciadores dos direitos fundamentais, decorrência direta da textura aberta das normas constitucionais e que importam na maior discricionariedade conferida ao julgador, responsável por desvincular o ato de julgar de uma atividade meramente cognitiva, como era a exercida sob a égide do positivismo jurídico, e passando a concebê-la como um ato volitivo que, a depender de como seja exercido, pode resultar na vulneração da vontade popular.
Instalou-se, portanto, a crise de legitimidade da jurisdição constitucional diante da constitucionalização dos direitos, a questionar até que ponto as cortes constitucionais, compostas por membros que não são eleitos, podem intervir em questões políticas firmadas no mundo jurídico por representantes políticos escolhidos pelo voto popular e que, em tese, executam a vontade do povo, como o são os legisladores e os chefes do Poder Executivo.
Detalhando ainda mais os pontos de tensão objeto da crise de legitimidade da jurisdição constitucional, essa dificuldade de afirmação se consubstancia na contraposição
entre o constitucionalismo e a democracia, no sentido de que o resguardo dos direitos humanos constitucionalizados por órgão cujos representantes não foram escolhidos pelo povo, se não exercido com a observância dos parâmetros constitucionais mínimos contidos no que se classifica como limitações materiais ao poder de reforma, pode resvalar em afronta à regra da maioria73.
É com esse sentir que se defende a rigidez constitucional como necessária à preservação da Democracia seguindo o raciocínio de que, estabelecendo as constituições rígidas limitações materiais ao poder de reforma por meio de dispositivos super- constitucionais voltados a proteger da reforma ordinária princípios e instituições essenciais à formação de uma vontade democrática constitucional, é formatada uma reserva de justiça constitucional que, a um só tempo, impede a vulneração por decisões políticas majoritárias que se contraponham às necessidades sociais consignadas nessas normas e impõe ao intérprete a observância dessas super-normas como fator limitador de sua “criação” judicial.
Outro aporte doutrinário eloquente sobre essa questão é encontrado em ENTERRÍA74 quando, explicando a legitimidade da jurisdição constitucional espanhola cuja atuação é semelhante à brasileira, o faz pontuando que a Constituição assume, nessa nova feição do constitucionalismo, o caráter de norma jurídica, de forma que sua atuação presta-se a conduzir o processo político e a vida da comunidade, e não o contrário. Por isso, a definição da atuação da jurisdição constitucional decorre da própria lei maior, assim como constam, em paralelo, as delimitações das esferas de atuação dos demais órgãos políticos e, sendo a Constituição norma jurídica, sua eficácia, com relação a todo o seu conteúdo, deve ser assegurada jurisdicionalmente.
Completando os pensamentos expostos deve-se acrescentar que a corte constitucional tem, por obrigação, que atuar como um mecanismo de proteção da normatividade constitucional, extirpando qualquer possibilidade de atuação casuística do parlamento ou do governo quando instados a conformá-la, ou no exercício da legislatura ordinária, ou na própria condução das políticas públicas governamentais. Por isso, por lhe ser atribuída essa função, exsurge clara a sua legitimidade de agir sem que, a tanto, equivalha romper com os parâmetros da separação dos poderes75, pois somente um órgão externo às disputas políticas
73 Oscar Vilhena Vieira, A constituição como reserva de justiça, p. 60-61.
74 Eduardo Garcia Enterría, La posición jurídica del tribunal constitucional em el sistema espanhol:
possibilidades e perspectivas, p. 43.
75 O Superior tribunal de Justiça, em acórdão da relatoria do min. Humberto Martins que examinava a
possibilidade do poder judiciário determinar à administração a inclusão de verba orçamentária relativa ao fornecimento de medicamento, afirmou a relação sistêmica de justificação havida entre o controle judicial dos atos administrativos e o princípio da separação dos poderes, aduzindo que essa simbiose é que confere suporte à
pelo poder terá a isenção necessária para sustar os atos que, acobertados por uma legitimação funcional, venham a comprometer a legitimidade material das normas constitucionais, elemento mais caro ao constitucionalismo democrático da atualidade.
É certo, no entanto, que definida a perspectiva de legitimidade da atuação dos juízes constitucionais, outro problema que advém é a amplitude interpretativa inerente à atividade jurisdicional, extraída das peculiaridades que norteiam as normas inscritas na Constituição.
Quatro características singularizam os dispositivos constitucionais e não podem ser desconsideradas na atividade interpretativa. São eles: (a) a superioridade hierárquica das normas constitucionais; (b) a natureza da linguagem utilizada; (c) o conteúdo específico e (d) o caráter político76. Essa singularização normativa da Constituição se justifica, exatamente, pela predominância de seu conteúdo material sobre o formal e agrega à interpretação jurisdicional circunstâncias que ampliam em demasia a margem de decisão do julgador, sobretudo, para possibilitar seja feita a rigorosa adequação entre o direito e a sociedade, ou seja, entre a política com os valores e necessidades do meio social.
Descortinam-se, dessa forma, diversas possibilidades de aplicação do direito que podem, tal qual o exercício ilimitado do poder, resultar em arbitrariedades e autoritarismos legitimados pelo exercício da jurisdição, pois essa dinâmica constitucional faculta ao interprete a manipulação de conveniências pessoais e políticas que vulneram a hermenêutica e retiram-lhe a firmeza antes posta pelo modelo interpretativo clássico positivista.
Nessa nova perspectiva há de se cuidar para, ao se buscar concretizar a vontade do constituinte, nota principal da legitimidade atribuída à jurisdição constitucional, não se enveredar pelo caminho possível à discricionariedade mal elaborada que é, exatamente, o do desvio de poder.
A preocupação com esse aspecto do exercício da jurisdição constitucional é ressaltada por BONAVIDES77 quando compreende que, no constitucionalismo contemporâneo, a
atuação do judiciário como controlador de políticas públicas. Veja-se o texto na parte que interessa: “Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais [...]. A correta interpretação dos princípios da separação dos poderes, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do Judiciário quando a Administração Pública atua dentro dos limites concedidos pela lei”. STJ, AgRg no Resp. nº 1.136.549/RS. Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 08/06/2010, DJU 21/06/2010.
76 Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora, p. 107.
interpretação prestigia a vontade do intérprete em detrimento da exegese literal da lei. Diz o autor:
Na vida do direito, a interpretação, pois, já não se volve para a vontade do legislador ou da lei, senão que se entrega à vontade do intérprete ou do juiz, num Estado que deixa assim de ser o Estado de Direito clássico para se converter em Estado de justiça, único onde é fácil a união do jurídico com o social, principalmente por ocorrer o holocausto do primeiro com o segundo, com o Direito Constitucional se transformando numa Sociologia ou Jurisprudência da Constituição. 78
Dessa compreensão ressai a necessidade de serem também estabelecidos parâmetros mínimos a nortear a atividade interpretativa da jurisdição constitucional, a fim de transformar a sua plasticidade de entendimento em item fortalecedor da sua atuação, pois o conteúdo aberto das normas constitucionais justifica-se diante da incapacidade do constituinte em antever todas as hipóteses futuras que reclamariam regulamentação constitucional, mas não pode equivaler a uma liberdade interpretativa incondicionada.
Compreendendo esse problema DWORNIN79 oferece um dos parâmetros de solução ao defender, a partir de uma leitura moral da constituição, que a hermenêutica deve ser exercitada com base em argumentos de princípios e que o direito deve ser visto como um sistema de regras e princípios dotados de integridade, de forma a, assim, conseguir abarcar todas as vicissitudes da dinâmica operada na realidade social. Partindo dessa premissa, o autor agrega à discricionariedade judicial uma nota de construtivismo, propondo que o ato de julgar, para se afastar totalmente da arbitrariedade, deve ser pautado por argumentos racionais e controláveis.
Retoma, assim, a compreensão de KANT no sentido de aproximar a ética do direito e firmar a teoria da justiça com base em um imperativo categórico fundado na moral dos direitos humanos e que, ultrapassando a fronteira da ética, converte-se também num imperativo categórico jurídico, de observância obrigatória pelo intérprete.
Essa análise sobre a inclusão do aspecto moral na interpretação oriunda da jurisdição constitucional condiciona a esfera de decidibilidade do magistrado, retirando da discricionariedade de suas decisões o risco de deslegitimar a atividade jurisdicional, pois o ambiente decisório passa a ser densificado pelos princípios.
É sob essa perspectiva, de limitar a interpretação constitucional a partir de uma compreensão dos princípios como sendo o sentido moral de uma sociedade que
78 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 488. 79 Ronald Dworkin, Uma questão de princípio, p. 06.
BINENBOJM, ao tempo em que aponta para a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, indica sua razão de existir com o seguinte argumento:
A missão do Tribunal Constitucional se projeta, assim, para além da mera função de legislador negativo, guardião da coerência sistêmica do ordenamento jurídico. Seu papel é o de articular o debate público em torno dos princípios constitucionais, constrangendo os agentes políticos a levá-los em conta no desenrolar do processo democrático.80
Assim é que se concebe a legitimidade da jurisdição constitucional como sendo a forma própria de solucionar os conflitos sociais de maior expressão política, aproximando essas soluções, por meio da densificação das normas com os princípios, às ideias de justiça e afastando-os, por conseguinte, de meras disputas de poder.
O exercício da jurisdição constitucional, tal como o exercício de todos os demais poderes, permeia-se por limitações que se prestam a controlar o seu maior problema: a disputa em torno da divisão dos poderes.
Concebe-se que quanto mais ampla for a liberdade decisória do judiciário menor será o espaço de conformação do legislador, no entanto é de se ter em mente que a legitimidade do Poder Constituinte não se apresenta na simples expressão de poder que ele representa, mas sim na sua conformação como ordem justa dentro da sociedade em que concebida.
Nessa medida, a Constituição Federal deve ser sempre um documento político fundamental e, para assim se manter, merece receber uma releitura a cada geração, a fim de, preservando o seu núcleo principiológico mais fundamental e imutável, protegido pelas cláusulas pétreas, firmar-se como principal norte da sociedade.
O papel do Judiciário, nesse contexto, é então não o de fazer escolhas sobre qual princípio ou quais valores devem ser protegidos pela Constituição Federal, mas sim, a partir dessa escolha de valores feita pelos agentes políticos investidos no poder pelo voto popular, garanti-los quando sejam afrontados de qualquer forma pelos outros poderes ou pela própria sociedade. Deve, portanto, garantir que o procedimento democrático ocorra de forma livre, porém consonante com as próprias bases que instituiu.
Dentro desse ciclo, perante o qual a jurisdição é a garantia da democracia e vice-versa, os limites à decidibilidade do Poder Judiciário encontram-se postos na pre-compreensão e predefinição do conteúdo material da Constituição que a ele incumbe preservar e, nessa atividade interpretativa conservadora dos princípios democráticos, a legitimidade dos
tribunais constitucionais se afirma na sua capacidade de gerar consensos, ou seja, da aceitação, pela sociedade, de suas decisões porque conformes com os valores sociais