ATIVISMO JUDICIAL: SURGIMENTO E CARACTERÍSITICAS

Não há como se falar em ativismo judicial, estabelecer seus contornos de surgimento, conceito e características sem retroceder um pouco à história para explicar a legitimidade e fundamento do instituto que, apesar de largamente vivenciado no Brasil, ainda conta com a incipiência de sua utilização e compreensão.

Assim, impõe-se pontuar que o surgimento desse instituto foi consequência das ideias e compreensões do Estado do Bem Estar Social – Estado Social –, que exsurgiu em momento histórico significativo, pois rompeu com as bases filosóficas do liberalismo econômico e trouxe, como bagagem a ser descarregada na nova etapa da história, a preocupação com o bem estar da sociedade, seja no aspecto do acesso ao trabalho, à estabilidade financeira dos seus cidadãos, como também quanto à garantia às demandas sociais relativas à saúde.

O grande móvel dessa conquista social foi auferir equilíbrio às relações sociais e garantir à sociedade condições dignas de sobrevivência, já que até então percorrera caminhos de massacres humanos vivenciados nas guerras antecedentes a esse período histórico, dos quais remanesceram problemas sociais carentes de solução e que condicionaram a consolidação do estado social.

Dentre essas condicionantes da consolidação do estado social destacam-se situações como a incapacidade do indivíduo, sozinho, satisfazer suas necessidades básicas; o aparecimento de riscos sociais decorrentes das guerras, a exemplo do desemprego, da modificação das estruturas familiares e da imigração, que não conseguiam ser contidos apenas com base na responsabilidade individual e, por consequência de tudo isso, a mudança do papel do Estado, deixando de ser não intervencionista para assumir a responsabilidade de garantir minimamente o bem estar dos cidadãos.

Nesse viés de evolução da humanidade quanto ao reconhecimento de seus direitos houve o que se conhece na doutrina como constitucionalização do estado social63 _{e o Estado}

passou a ser mais demandado a implementar políticas sociais que garantissem a efetividade das conquistas constitucionais, exsurgindo com destacada importância a necessidade de ser

63 _{A expressão é utilizada por CARBONELL e MAC-GREGOR quando compreendem que o estado social do}

pós-guerra, fazendo incluir nas Constituições preceitos de proteção e garantia de dignidade à população, inaugurou o constitucionalismo contemporâneo marcado pela democracia e pelo reconhecimento de proteção e garantia dos direitos fundamentais. (Los derechos sociales y sujusticiabilidad directa, p. 20).

efetivado o direito à saúde que, dentre todos os direitos sociais, é um dos mais representativos à garantia dignidade da pessoa humana.

Pois bem. É a partir da compreensão que se extrai desse contexto, no sentido de que os direitos sociais e, mais especificamente, o direito à saúde, são condicionantes imprescindíveis à realização do princípio da dignidade da pessoa humana, que se consegue enxergar a justiciabilidade desses direitos, ou seja, é daí que se extrai a ideia de exigibilidade imediata dos direitos sociais pela população ao Estado ou, na falta de ações deste ente, ao Poder Judiciário, desta feita, por meio da judicialização das demandas não atendidas espontaneamente pelo alcance de normas ordinárias regulamentadoras ou pelas políticas estatais.

A judicialização das políticas públicas, da qual é pressuposto a justiciabilidade dos direitos sociais, constitui-se na maior repercussão, e porque não dizer, mudança de paradigma do Poder Judiciário, provocada pelo constitucionalismo contemporâneo de bases e formação neoconstitucionalista, pois trouxe por consequência à sua atuação inicialmente passiva, autoritária e limitada aos contornos e dicções legais, um protagonismo social haurido da integração normativa proporcionada pelo conteúdo principiológico e constitucional dos diretos fundamentais sociais previstos na norma fundamental.

Assim é que o Poder Judiciário, assumindo-se como autor/determinador de políticas sociais, e atuando em prol não mais só do indivíduo ou das instituições, mas da coletividade, atraiu para si questionamentos e problemas relacionados à sua legitimidade de atuação, já que nessa tarefa sempre se substitui ao Estado – Poder Legislativo ou Executivo – diante de suas respectivas omissões.

Essa nova compreensão sobre o papel do Estado e do Poder Judiciário decorre, no plano filosófico, dos novos marcos de legitimidade que são conferidos, pelo estado social, às instituições. Sim, pois os poderes públicos passam a ter sua legitimidade afirmada a partir de sua capacidade de promover os direitos sociais, de forma que se estabelece uma troca entre os fatores de legitimidade, primeiramente do Estado, que deixa de ser o ente limitador de direitos, como atuava no liberalismo, para ser o principal personagem na promoção dos direitos fundamentais e, em seguida, do Judiciário, antes só acionado para solucionar conflitos privados e, nesse novo contexto, instado a decidir sobre as políticas públicas estatais não implementadas, formatando o que se chama de judicialização da política.

Esse papel de destaque conferido ao Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais exsurge como corolário das formulações normativas mais abertas e carregadas de

conceitos jurídicos indeterminados, predominantes no constitucionalismo contemporâneo, suficientes a propiciar uma maior participação dos juízes na criação do Direito e, ao mesmo tempo, sugerir uma crise, ainda que velada, do Estado de Direito, na medida em que essa atuação interventiva do Poder Judiciário, especialmente nas tarefas do Legislativo, estaria a afrontar o princípio maior da separação dos poderes, já que a atuação jurisdicional, não mais se conformando em apenas dizer o direito, passa a criá-lo com base no sistema principiológico normativo constitucional.

Por isso é que, a despeito de se reconhecer a importância da atividade do Judiciário sob o viés interventivo, questiona-se a legitimidade desta sua atuação com base em duas construções principais do constitucionalismo pós-positivista: (a) a pouca densidade normativa dos regramentos constitucionais que fixam os direitos sociais, a implicar atuação mais discricionária do Poder Judiciário e, consequentemente, (b) a vulneração do princípio constitucional da separação dos poderes quando confrontado com essa concepção interventiva.

A abertura normativa constitucional dos direitos sociais, presença marcante na estrutura das regras da Constituição Federal de 1988, lança ao debate questionamentos sobre qual o poder da república seria responsável por promover uma integração normativa, no sentido de conferir aplicabilidade à Constituição Federal.

Sem qualquer dúvida a resposta, considerando-se o sistema de separação de poderes encartado na Constituição, aponta para o Poder Legislativo, sendo essa uma das suas funções: conformar as normas constitucionais no sentido de torna-las exequíveis, por meio da legislação ordinária, a ser observada e seguida pelos governantes.

VIEIRA DE ANDRADE64, ao discorrer sobre a tipologia das normas constitucionais dos direitos subjetivos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, estabelece uma importante diferenciação entre as normas constitucionais cujos conteúdos são autonomamente determinados no próprio texto, pontuando como sendo essas as normas que preveem direitos, liberdades e garantias, oponíveis de imediato aos estados e à própria sociedade, e as normas cujos conteúdos deverão ser determinados por opção do legislador ordinário, como ocorre com os direitos a prestações positivas.

Com relação a essas últimas, identifica ainda o mesmo autor que essa integração de sentido – a determinação – deve ser feita pelo Poder Legislativo, sob pena de se atentar contra a separação dos poderes.

A respeito, leciona:

Já não terá de ser assim quanto aos preceitos relativos aos outros direitos fundamentais, para os quais justamente a Constituição não prescreve em geral o regime de aplicabilidade imediata. Neste domínio, onde se insere a generalidade dos direitos a prestações, será, ao invés, de presumir, salvo indicação normativa em contrário, que há uma <<delegação>> constitucional no legislador da competência para definir ou concretizar o conteúdo dos direitos; seria, pois, a conformação desse conteúdo pelos tribunais e o consequente reexame das decisões legislativas, por atentar contra a filosofia constitucional da repartição dos poderes.65

Na compreensão acima, em que pese o autor atribuir pouca densidade normativa aos dispositivos constitucionais cujo âmbito de aplicação deve ser determinado pelo legislador, não admite qualquer construção jurisprudencial integrativa que não seja a superveniente à atuação legislativa na densificação da norma constitucional66.

No entanto, a despeito da importância dessa distinção apresentada no comentário à Constituição Portuguesa, impende remarcar que essa compreensão sofre temperamentos ao ser aplicada com suporte na Constituição Federal, isso porque a abertura das normas constitucionais brasileiras, além de permitir uma integração jurisprudencial, conforme já explicado, atrai modulações à aplicação do princípio da separação dos poderes pois, concebido originariamente para atuar perante a sociedade homogênea e passiva do Século das Luzes, volta-se agora a uma sociedade plural, complexa e dinâmica, de forma que o seu modelo tradicional não está mais apto a representar essa nova concepção de ordenação social.

Assim, mesmo em se tratando de normas constitucionais cuja aplicabilidade venha a depender de integração legislativa, ausente esta última, haverá sempre um conteúdo mínimo a ser respeitado e observado – o conteúdo essencial – e que atrairá a legítima atuação do Poder Judiciário para fazer valer a concretização da norma fundamental, pois limitará os confrontos da discricionariedade judicial.

Por isso, o ativismo judicial, principalmente quando visto sob a perspectiva da invasão do espaço da política pelo direito – judicialização da política – não pode ter sua legitimidade

65 _{José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 189-190.} 66 _{Sobre esse pensamento já restou explicado neste trabalho, ao se tratar do conteúdo essencial dos direitos}

fundamentais, que para os autores inseridos nessa vertente de compreensão como VIEIRA DE ANDRADE, CANOTILHO e MOREIRA (vide pp. 45/46.), a possibilidade de restrição desses direitos circunscreve-se tão somente aos limites legais, não sendo atingido por qualquer espécie de integração interpretativa já que, referindo-se a sistemas constitucionais mais densos, essa densidade seria a única forma de se delimitar a aplicabilidade dos direitos fundamentais. Portanto, qualquer espécie de restrição desconforme com os contornos legais é a própria negação de direitos fundamentais a materializar concretização insuficiente e caracterizadora da omissão legislativa. Esse, no entanto, não é o caso da Constituição Federal de 1988, cuja aplicabilidade dos direitos fundamentais está a exigir a compatibilidade com o sentido principiológico das normas constitucionais na definição dos limites de aplicação desses direitos a qual, por sua vez, coincide com a determinação de um conteúdo essencial que lhes é atribuído.

maculada pelo princípio da separação dos poderes, ao contrário, concebendo-se esta diretriz, na atual quadra do constitucionalismo, como sendo não mais aquela separação rígida dos poderes, mas sim o controle de um poder sobre o outro, de forma que nenhum possa se tornar hegemônico na sociedade, deve buscar nesse princípio a sua força de atuação legítima.

Essa compreensão admite o pressuposto de que a atuação do Poder Judiciário na determinação das questões políticas da sociedade, principalmente quando se trata de salvaguardar a eficácia dos direitos sociais, vem socorrer uma camada social menos abastada e, por conseguinte, mais necessitada e vulnerável, sempre distante de se fazer representar pelos integrantes do Legislativo e do Executivo, apesar de tê-los escolhido pelo voto. Por isso, até em atenção ao controle recíproco dos poderes, consequência do princípio da separação dos poderes, vem à tona a atuação do Poder Judiciário para, liberando ao cidadão eventual direito que a prática social lhe tenha negado, atuar na defesa dessa camada de pessoas mais carente.

Não se pode falar, portanto, em falta de legitimidade do Poder Judiciário para agir na ingerência de concretização dos direitos fundamentais tão somente por carecer de representatividade popular – não ter seus representantes escolhidos pelo voto – mas, ao contrário, deve-se afirmar essa legitimidade a partir da compreensão de que, na estrutura do Estado Democrático de Direito da Constituição Federal de 1988, é o órgão incumbido de equalizar as distorções sociais, perfectibilizando direitos sociais eventualmente negados aos cidadãos por quem tem a legitimidade primeira e imediata de garanti-los – os Poderes Legislativo e Executivo.

É de se notar, portanto, que a atuação do Poder Judiciário de contornos neoconstitucionalista implica adequação de bases filosóficas, como é o caso da leitura a ser dada ao princípio da separação dos poderes, às concepções atuais determinadas pela dinamicidade social de forma a conferir a esses conceitos clássicos aplicabilidade na quadra histórica atual. Assim a separação dos poderes, se quando concebida o foi para conferir limites ao poder absoluto do Rei hoje, diante da atual realidade democrática cuja representatividade popular está cada vez mais vulnerada pelos escárnios da política, presta-se a empoderar a grande massa social que, a despeito de eleger seus representantes, não tem suas vontades representadas pelo parlamento e nem instrumentos diretos de cobrança imediata dessas promessas políticas, salvo o recurso ao Poder Judiciário no intento de vê determinadas e impostas essas vontades efetivamente populares.

Nesse sentido, importante observar que o cerne da questão sobre a legitimidade da atuação do Poder Judiciário cinge-se em estabelecer uma compatibilidade integrativa e

concreta entre a abertura normativa constitucional e a leitura neoconstitucionalista do princípio da separação dos poderes, no sentido de transmudar a sua natureza de óbice à atuação interventiva do Poder Judiciário para torna-lo o grande legitimador dessa conquista constitucional.

Por isso, dado o caráter prático e pragmático do estudo, será muito importante o recorte metodológico sobre a atuação da Corte Constitucional Brasileira na delimitação do direito à saúde porque, sendo o direito social mais expressivo e concreto presente na Constituição, proporciona ao trabalho uma análise mais didática e pormenorizada sobre o assunto.

4.2 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO LEGITIMADOR DA