O mínimo existencial e os direitos sociais

A definição do que vem a ser o mínimo existencial decorre da compreensão, acima destacada, de que o conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais tem por referente o homem, e reflete-se na preservação da dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, dentro desse conteúdo essencial amplo – dignidade da pessoa humana – existe um direito a condições mínimas de existência humana que está protegido da intervenção estatal, sob pena de infringir o direito de sobrevivência do homem e, assim, serem aniquiladas as condições iniciais da liberdade.

Por isso, o mínimo existencial identifica-se com uma fração irrenunciável do próprio direito cuja aplicabilidade se reclama e, tal como a dinamicidade que informa as mutações constitucionais48, “[...] contempla um conjunto de conquistas de proteção alcançadas

47 _{Marcos Sampaio, Op. Cit., p. 215.}

48 _{Concebe-se como mutação constitucional um processo informal de reforma da Constituição que modifica “[...]}

el contenido de las normas constitucionales manteniendo intacto el texto literal [...]”. (Benda et al, Manual de derecho constitucional. Antonio López Pina (Trad.), p. 01). Em que pese a objetividade presente na afirmação acima, seu conteúdo carrega a complexidade observada na tensão, sempre presente, quando se fala de aplicabilidade da Constituição, entre o que nela está escrito e a dinamicidade dos fatos sociais que está a regular. Conforme afirmado na mesma obra, toda Constituição é Constituição em seu tempo, ou seja, a sua eficácia social está a depender da aceitabilidade de suas normas pela sociedade e, assim, considerando a rigidez imposta pelo sistema constitucional como garantia de proteção do seu significado mediato, impõe-se que, pela via da interpretação, seja construída a correlação entre seus preceitos e a realidade social. Portanto, a mutação constitucional, ao mesmo tempo em que se limita pelo conteúdo essencial da Constituição, tem por horizonte

(absoluto) e o nível de implementação já atingido (dinamismo) [...]”49, correspondendo, assim, a um valor absoluto cultuado pela sociedade e inserido no conteúdo normativo.

Nesse contexto é importante observar que o mínimo existencial corresponde às condições essenciais de sobrevivência cuja observância é pressuposto para se garantir uma vida digna a qualquer pessoa. Por isso:

A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que expressa o conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém vier abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado. 50

Em arremate à definição do mínimo existencial, tem-se que ele não se coaduna com um valor, porque não possui a generalidade e abstração próprias dessa espécie normativa, nem tampouco é um princípio, pois não se submete à ponderação em face de ser o conteúdo próprio dos direitos fundamentais, tendo, assim, validade indefinida. Não obstante isso, esse mínimo existencial está, constantemente, sofrendo influxos de valores como os da liberdade, justiça, igualdade, etc.

Conforme preceitua o §1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, “as normas definidoras de direitos fundamentais tem aplicação imediata”, o que determina sejam encontradas fórmulas práticas suficientes a emprestar concretude a essas normas, principalmente quando já há uma prévia definição e delimitação de seu conteúdo e quando sua eficácia decorre do texto constitucional, prescindindo de regulamentação legislativa.

Por isso, conectando-se o mínimo existencial à dignidade da pessoa humana que, por sua vez, é concebida como sendo a manifestação fundamental, por excelência, dos valores sociais inscritos na consciência jurídica universal e comum a toda a sociedade, a exigência de intervenção legislativa para dar concretude aos direitos sociais, na sua acepção prestacional, é desnecessária diante da reserva de eficácia direta emanada das regras de aplicação dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988.

Assim, exsurge necessário demonstrar que, dessa perspectiva de exigibilidade imediata dos direitos sociais, pelo menos no que se refere à mínima parcela da intelecção normativa que lhe garante efetividade, reconhece-se a legitimidade deferida ao titular do direito individual de postular mecanismos suficientes a garantir a efetiva proteção assegurada pelo mínimo existencial dos direitos fundamentais.

garantir-lhe a sua efetiva aplicabilidade social sem que, para isso, seja necessário se instaurar o processo formal de reforma da Constituição.

49 _{Marcos Sampaio, Op. Cit., p. 223.} 50_{Luís Roberto Barroso, Op.cit, p.179.}

Reconhecida essa legitimação do titular de direito individual de buscar os mecanismos de efetivação dos direitos sociais independentemente da interferência legislativa deve-se destacar, quanto à natureza jurídica emprestada ao mínimo existencial, o seu caráter subjetivo, ao investir o cidadão na faculdade de buscar as garantias constitucionais que lhe são asseguradas, e objetivo, quando se situa na condição de definidor dos direitos fundamentais, previamente estabelecidos na Constituição.

A conceituação do mínimo existencial, assim como ocorreu com a definição do conteúdo essencial dos direitos sociais, se dá sob duas perspectivas: uma primeira que alimenta a necessidade da definição do que é mínimo só advir depois de um confronto da norma de direito social com o caso concreto, analisando-se, pela ponderação ou ingerência legislativa, os contornos do que comporia esse mínimo; e uma segunda, defendida neste trabalho e pensada como sendo a existência preordenada desse conteúdo do mínimo existencial, conforme os valores presentes no programa da Constituição. Curioso é observar que, mesmo os que se filiam à primeira teoria, afirmam que o mínimo existencial conduz a uma carga de subjetividade no reclamo contra as omissões e abusos do poder público, que lhe garante justiciabilidade51.

Assim é que, garantida a auto-aplicabilidade dos direitos sociais pela cláusula constante do art. 5º, §1º da Constituição Federal, a delimitação do mínimo existencial reportando-se, sempre, à necessidade de se garantir e preservar condições mínimas de sobrevivência, confere suporte ao poder que tem o cidadão de exigir do Estado, quando omisso em suas políticas de atuação ou no próprio âmbito normativo regulamentador, as prestações materiais indispensáveis à fruição de uma vida digna.

Nesse ponto um arremate se faz necessário para evidenciar que esse conteúdo essencial, extraído do próprio consenso social que norteou a Constituição Federal, serve como o primeiro tópico argumentativo a ser sobrelevado pelo Poder Judiciário quando tem, às suas portas, demandas que reclamam do Estado prestações de saúde. Serve, assim, de parâmetro racional para contextualizar a efetividade dos direitos sociais e justificar a intervenção do Poder Judiciário no estabelecimento de políticas públicas que venham acudir as necessidades sociais.

Por conseguinte, o Poder Judiciário, instado a se manifestar nas ações que postulam efetivação do direito à saúde, tem sua atuação legitimada quanto à possível interferência em

51 _{A se conceber um padrão mínimo de existência, onde esse mínimo for ultrapassado está legitimado o titular do}

direito subjetivo a agir. Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, p. 37.

políticas públicas, exatamente a partir da detecção de afronta a esse mínimo essencial constitucionalmente definido, donde se extrai que o Judiciário está constitucionalmente legitimado para emitir, pela via da decisão judicial, determinações no sentido de efetivar as políticas públicas que recomponham ou que concretizem esse mínimo eventualmente afrontado, no entanto, além desse patamar, o Judiciário só estará legitimado a atuar quando as prestações estatais correlatas a esse plus estiverem juridicizadas por atos normativos que lhes imponham a nota da exigibilidade.

A esse respeito, importante a consideração que segue:

(...) caberá ao Judiciário dar execução à lei. No caso do mínimo existencial, entretanto, a eficácia decorre diretamente do texto constitucional e prescinde da intervenção legislativa. Ou seja: compete ao Judiciário, portanto, determinar o fornecimento do mínimo existencial independentemente de qualquer outra coisa, como decorrência das normas constitucionais sobre a dignidade humana e sobre a saúde. Cabe-lhe também, na seqüência, implementar as opções políticas juridicizadas que vierem a ser tomadas na matéria além do mínimo existencial, na forma das leis editadas.52

Essa diferenciação é decorrência lógica da força normativa da Constituição, presente no novo contorno interpretativo neoconstitucionalista e que é responsável por fazer preceder à interpretação constitucional nortes inicias de compreensão das normas que informam o conteúdo mínimo de aplicação e eficácia dos seus efeitos.

Eis, por consequência, a importância em se definir o sentido constitucional desse mínimo essencial em cada âmbito dos direitos fundamentais sociais, sendo necessário, em se tratando neste trabalho do direito social à saúde, tentar defini-lo no âmbito dessa temática.

Voltando-se, pois, a esse propósito vale consignar que essa percepção, sobre o que, de fato, constitui o mínimo essencial à efetivação do direito à saúde, caminha para uma conclusão que pode ser trilhada por dois caminhos. O primeiro deles valer-se-ia dos preceitos aplicados à teoria utilitarista para definir como sendo esse mínimo, as políticas que trouxessem maior benefício à maioria. Ou seja, pela lógica utilitarista valeria o sacrifício individual com relação a algumas políticas de saúde que não atingissem a maioria, em benefício da realização uma política mais abrangente.

Sendo os principais conceitos da ética, os do justo e do bem, para a teoria utilitarista o bem seria definido independentemente do justo e, por consequência, o justo seria aquilo que representasse a elevação do bem ao máximo grau de satisfação. Partindo-se dessa perspectiva

52 _{Ana Paula de Barcellos, O direito a prestações de saúde: complexidade, mínimo existencial e o valor das}

de análise da teoria utilitarista tem-se que ela não se presta para auxiliar na definição do mínimo essencial do direito à saúde porque despreza em sua compreensão qualquer viés de igualdade entre os indivíduos pois, para seus preceitos, não importa como o bem é distribuído entre as pessoas.

Referindo-se o direito à saúde a uma das liberdades públicas de maior expressão constitucional, não se coadunaria com a concepção de uma sociedade justa, no Estado Democrático de Direito, distinções sociais que não valorizassem ou levassem em consideração a igualdade, ou seja, a sociedade como um todo, isso porque “(...) as liberdades fundamentais são inquestionáveis e os direitos garantidos pela justiça não estão sujeitos a negociações políticas nem ao cálculo dos interesses sociais.”53

A definição do mínimo essencial do direito à saúde sob esse pensamento, ao mesmo tempo em que parece traduzir uma preocupação com o coletivo, atua exatamente em posição contrária, pois restringe sobremaneira o direito individual que todo e qualquer cidadão possui de lhe ter a saúde assegurada e, assim, contrapõe-se à ideia de igualdade que, como princípio vetor da Constituição Federal, direciona a eficácia dos direitos fundamentais erigidos e direcionados em benefício de toda a sociedade.

Por isso, uma segunda compreensão mais consentânea com as normas constitucionais é aquela que tem como mínimo essencial as prestações de saúde que, de forma uniforme, aproveita a todos, sem distinção considerando, para tanto, o conceito de justiça a partir da equidade, e não da maior satisfação. Portanto, para esse fim muito mais importa valorizar um princípio de liberdade igual, na qual todos concordam em acomodar as suas concepções individuais de satisfação àquilo que os princípios de justiça exigem, que o contrário, definir-se a justiça a partir do que seja o bem.

Filiando-se exatamente a esse segundo formato de definição sobre o mínimo essencial do direito à saúde, concebido por RAWLS54 como justiça por equidade, é que a Constituição Federal, em sua unicidade sistemática, fez prever as seguintes ações como sendo prioritárias na área de saúde: arts. 23, IX, 198, II e 200, IV – saneamento básico; art. 227, § 1º, I – atendimento materno-infantil; art. 198, II – ações voltadas à medicina preventiva e art. 200, II – prevenção epidemiológica.

Assim, indistintamente, a todos pode ser garantido, pelo Poder Judiciário, no mínimo, a efetivação de políticas públicas que se reflitam na consecução desses direitos, afora outros

53 _{John Rawls, Uma teoria da Justiça, p. 31-35.} 54 _{Ibdem, p. 38}

conjuntos de direitos que derivem da conformação legislativa e ainda das escolhas políticas de cada grupo que venha a reger a sociedade.

Dentro dessa construção argumentativa é que, em se tratando da efetivação judicial do direito fundamental social à saúde, a definição do mínimo essencial desse direito funciona como mecanismo de concretização constitucional da dignidade da pessoa humana e se constitui no primeiro marco interpretativo e argumentativo de que deve se valer o aplicador do direito, em especial o juiz, quando vai decidir sobre as faltas ou omissões estatais no tema do direito à saúde.