2 A CATEGORIZAÇÃO DA MOBILIDADE URBANA EFICIENTE COMO
4.3 A JUSTICIALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL
Consoante exposto alhures, as decisões sobre prioridades na distribuição e aplicação de recursos públicos não consistem em mera discricionariedade política, devendo privilegiar a concretização de direitos fundamentais, no mínimo abarcando o seu núcleo essencial ou em garantia ao mínimo existencial. Assim, quando os demais Poderes falham na missão de atender às exigências básicas da Constituição, de satisfação dos direitos fundamentais sociais, está o Poder Judiciário legitimado a interferir270, inclusive no controle judicial de políticas públicas,
269 O autor destaca, como alguns exemplos de direitos atingidos pela concepção tardia de constitucionalismo no
Brasil: o princípio da legalidade, a liberdade de manifestação do pensamento, o exercício desproporcional do direito de reunião, em abordagem assente à mencionada no decorrer deste trabalho, o direito adquirido e, ainda, no âmbito dos direitos políticos. Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge. O Constitucionalismo Brasileiro Tardio. Brasília: ESMPU, 2016, p. 57 et seq.
270 “Não se deve deixar de mencionar que os próprios poderes incumbidos do processo político têm contribuído
para esta situação, na medida em que se observa que muitas vezes são estes próprios poderes, notadamente o legislativo, que recorrem ao STF, buscando respostas políticas deste órgão”. BEÇAK, Rubens. A separação dos poderes, o Tribunal Constitucional e a "judicialização da política". Revista da Faculdade de Direito da
não se podendo invocar, contra a sua atuação, a reserva do possível ou a reserva de competência orçamentária do legislador, posto que não podem depender de decisões políticas do Legislativo e do Executivo para serem efetivados.271
O modelo nacional de Estado Social e Democrático de Direito possui como principal escopo a efetivação dos direitos fundamentais, que revelam, historicamente, a identidade de uma determinada sociedade272, elevados a fundamento axiológico de todo o sistema normativo, privilegiando-os em detrimento da lei, quando deles for colidente. Consequentemente, acima da aplicação mecânica da lei, o intérprete deve cotejá-la na tomada de decisões com os objetivos e valores pressagiados pelo constituinte originário, com relevo para a dignidade da pessoa humana para, só então, aplicá-la com segurança, quando de acordo com o retromencionado, ou afastá-la, quando se revelar inconstitucional, responsabilizando-se por aferir não só a vigência, mas também a validade da lei.
É a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, sua capacidade de se irradiar pelos diversos ramos do ordenamento jurídico, pelo que defende Ronald Dworkin que os juízes realizem uma leitura moral da Constituição, extraindo de seu texto o seu espírito ético, uma vez que, das normas constitucionais, decorrem inúmeras diretrizes axiológicas mandatórias273. O juiz, portanto, não constitui mero reprodutor do consignado pelos demais Poderes, mas responsabiliza-se por controlar a constitucionalidade da atuação destes.
Segundo Daniel Sarmento, “todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira ‘filtragem’ constitucional, para que se conformem à tábua axiológica dos direitos fundamentais”274. Desta feita, funcionariam, os direitos fundamentais,
como um filtro necessário à interpretação das demais normas jurídicas, depurando o conteúdo do texto legal, sendo permeável apenas ao que for compatível com os valores constitucionais,
271 “[...] Não é nenhuma novidade no direito brasileiro a possibilidade de o juiz intervir na competência
orçamentária do legislador. Basta lembrar que, no âmbito dos direitos fundamentais de defesa, quando o juiz invalida, por inconstitucional, uma lei instituidora ou majoradora de tributo que viola um direito fundamental do contribuinte, ele está, de certa forma, interferindo na composição do orçamento público, e jamais alguém suscitou isso como óbice à atuação judicial.” CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 687.
272 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade a validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 50.
273 DWORKIN, Ronald. O Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição Norte-Americana. São Paulo:
Martins Fontes, 2006, passim.
274 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lumen Juris, 2006, p.
que poderá ser aproveitado pelo operador do direito e, descartando os resíduos inconstitucionais da aplicação ao caso concreto sob resolução.275
Pois bem, por se tratarem de normas jurídicas, os direitos fundamentais são exigíveis e justiciáveis, o que significa dizer que sua aplicação pode ser exigida através do Poder Judiciário276, Poder contramajoritário frente às omissões e falhas do Executivo e do Legislativo,
que fará a aplicação, no caso, do princípio da proporcionalidade, analisando a adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Ora, a ausência de lei não pode ser óbice à realização de um direito fundamental. Em caso deste não estar sendo efetivado sob a pífia justificativa de ausência de regulamentação infraconstitucional, ao Judiciário cabe intervir no ajuste da situação, em atendimento concreto das providências que se revelem indispensáveis à sua concretização. A aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais será, destarte, o princípio norteador para que os juízes extraiam, da própria norma constitucional, a solução dos conflitos que lhes forem subscritos.
A justicialidade dos direitos fundamentais decorre de exigência presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acerca da necessidade de se possibilitar a proteção judicial desses direitos, tornando efetiva a prestação jurisdicional, ao dispor que “todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos
275 Para Lênio Streck, a devida filtragem ainda não ocorreu, senão, constate-se: “[...] estamos, assim, em face de
um sério problema: de um lado temos uma sociedade carente de realização de direitos e, de outro, uma Constituição Federal que garante estes direitos da forma mais ampla possível. Este é o contraponto. Daí a necessária indagação: qual é o papel do Direito e da dogmática jurídica neste contexto? [...] É possível sustentar que, no Estado Democrático de Direito, há – ou deveria haver – um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o Judiciário. O processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas ações, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimensão constitucional – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, etc. – torna-se um instrumento permanente da cidadania. [...] Se correta a tese do deslocamento do centro de decisões antes delineada (relativizada ou não), como explicar a ineficácia do sistema judiciário no Brasil? [...] como justificar a quase nenhuma função social do Direito? [...] A crise do Judiciário deriva do descompasso existente entre sua atuação e as necessidades sociais, considerando totalmente insuficiente a afirmação formal da existência de determinados direitos, uma vez que o Direito só tem real existência a partir de uma agência coativa disposta a aplicar as normas jurídicas. [...]. Assim, para que alcancemos tal desiderato, necessitamos, primeiro, superar esse paradigma normativista, próprio de um modelo (modo de produção) do Direito liberal-individualista”. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)
crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.
37-43.
276 Vislumbra-se, aqui, a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, já mencionada no tópico 2.1.1 desse
trabalho, expressão que representa a faculdade de os direitos fundamentais gerarem pretensões subjetivas para os seus titulares, reivindicáveis na via judicial. Desta feita, em descumprindo os deveres de respeito, proteção e promoção pelo Poder Público, será este compelido a realizá-los forçosamente por meio de um processo judicial. Cf. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 304.
que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.277
Surge, por consequência, o princípio da inafastabilidade da tutela judicial, garantindo essencialmente a proteção do cidadão contra o abuso de poder, colocando o Poder Judiciário em papel de destaque na proteção dos direitos fundamentais. Este princípio é positivado na Constituição de 1988 em seu artigo 5o, XXXV278, sendo este o instrumento jurídico base de proteção dos direitos fundamentais no Brasil, servindo de autorização para o Poder Judiciário interferir para proteger o cidadão, em caso de lesão ou ameaça de lesão a direitos.
As consequências práticas desse dispositivo merecem ser destacadas. O primeiro realce é para a exigência do dever de respeito, ao passo de impedir que o Estado adote medidas capazes de obstar o acesso ao Judiciário. Nesse sentido, o termo lei deve ser interpretado de forma extensiva, para incluir, por óbvio, decretos, portarias, medidas provisórias, leis complementares e emendas constitucionais, que busquem excluir da apreciação do Judiciário matérias fundamentais. No entanto, a norma em comento não deve ser compreendida como uma exortação ao Legislativo e ao Executivo, apenas. O próprio Poder Judiciário está impedido de furtar-se de apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito279.280
O mesmo autor aponta que outra obrigação, decorrente do art. 5o, XXXV, da CF/88, diz respeito à necessidade de se criar uma estrutura adequada que permita o “desenvolvimento da litigiosidade em direitos fundamentais, como decorrência do dever de promoção do acesso à Justiça”. De fato, o acesso à Justiça não permite apenas a instauração de um processo judicial, mas engloba, também, medidas desde a fase pré-processual, como “a educação e a conscientização em direitos fundamentais (cidadania participativa), a criação de assessorias jurídicas abertas às demandas populares e a estruturação adequada do Judiciário e da própria
277 In: NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf. Acesso em: 18 ago. 2018.
278 Art. 5o, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito [...]. In: PORTAL
DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Constituição de 1988. Disponível em:
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1988/constituicao-1988-5-outubro-1988-322142- publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 18 ago. 2018.
279 Cf. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas,
2016, p. 306.
280 “Isso significa uma verdadeira reformulação do princípio da separação de poderes, já que a justiciabilidade dos
direitos fundamentais necessariamente acarretará uma redução da liberdade discricionária do administrador e do legislador. Dito de outro modo: a proteção dos direitos fundamentais através do Poder Judiciário quase sempre implicará ingerência dos juízes nas escolhas políticas tomadas pelos demais órgãos estatais, gerando uma tensão potencial com o princípio da separação de poderes. Afinal, esses direitos representam precisamente limites jurídicos aos poderes políticos, sendo certo que nenhum ato estatal que intervenha em direitos dos cidadãos pode ficar fora do controle judicial.”. Ibid., loc. cit.
máquina estatal como um todo”. Finalmente, destaca-se a exigência da busca permanente de um modelo ideal de processo: justo, adequado, transparente, célere, barato, efetivo e democrático.281
Em contrapartida, o princípio da separação das funções estatais é, não raramente, alegado como barreira à atuação judicial, na seara de concretização de direitos fundamentais, no clássico paradoxo de Robert Alexy, consistente nas seguintes premissas: 1) se os direitos fundamentais não puderem ser implementados perante os órgãos judiciários, eles correm o risco de ser transformados em mera retórica política; 2) se esses direitos forem exigíveis na via judicial, surge a ameaça de deslocamento das decisões políticas do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário282.
Cumpre esclarecer que, no que tange ao controle da implementação de políticas públicas e o princípio em comento, no âmbito das decisões proferidas em mandado de segurança,
exempli gratia, determinam, estas decisões, uma obrigação de fazer ou não fazer aos
administradores públicos, não se havendo que falar em indevida intromissão da ordem judicial em matéria que não lhe era afeta.283
No Brasil, congênere exposto, a tendência preponderante é no sentido de permitir a atuação do Judiciário na seara de efetivação dos direitos fundamentais284, pois o próprio princípio de separação das funções estatais deve estar em consonância com a sistemática do programa constitucional. Não há como se desconsiderar, no entanto, a imperiosidade de sua cuidadosa e responsável autolimitação funcional (judicial self restraint), analisada em sintonia com a sua legitimação para atuar proativamente no controle dos atos do Poder Público.285
281 Ibid., p. 307.
282 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. 2. tiragem. Tradução de Virgílio Afonso da Silva.
São Paulo: Malheiros, 2012, passim.
283 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 48-
49.
284 Em conformidade com a já mencionada ADPF no 45.
285 “É óbvio que os tribunais não podem ficar alheios à concretização judicial das normas directoras [sic]da
constituição social. Não pode é impor-se à metódica constitucional a criação de pressupostos de facto e de direitos claramente fora da sua competência ou extravazando [sic] os seus limites jurídico-funcionais. Os tribunais não podem neutralizar a liberdade de conformação do legislador, mesmo em um sentido regressivo em épocas de escassez e de austeridade financeira. Isso significa que a chamada tese da ‘irreversibilidade de direitos sociais adquiridos’ deve entender-se com razoabilidade e racionalidade, pois poderá ser necessário, adequado e proporcional baixar os níveis de prestações essenciais para manter o núcleo essencial do próprio direito social. [...] O incipiente grau de provocação do Poder Judiciário para demandas que envolvem a tutela dos direitos sociais e econômicos revela a apropriação ainda tímida pela sociedade civil dos direitos econômicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos legais, acionáveis e justiciáveis”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; PIOVESAN, Flávia. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Direitos
A invocação de princípios abertos em julgamentos, como proporcionalidade/razoabilidade e isonomia, na harmonização entre regras e princípios, não deve ser feita como justificativa genérica, ensejadora de conveniências e defensora de interesses particulares escusos, de caráter econômico ou de política criminal, por exemplo. Uma nova postura interpretativa pela via principiológica se faz necessária, com métodos hermenêuticos que, de fato, harmonizem os bens jurídicos tutelados e as normas contrapostas, buscando a sua preservação máxima, em compromisso com a efetividade da Constituição.
Não se trata de processo discricionário, pois a liberdade do intérprete não é irrestrita em face da abertura e complexidade das normas constitucionais, demandando uma necessária racionalidade argumentativa e discursiva na justificação, embasando a decisão sustentada em demonstração de justeza e correição da solução aplicada com o ideário da Constituição. A consolidação da hermenêutica constitucional pelo Judiciário, não exonera o Legislativo e o Executivo de suas missões, sendo estes indispensáveis, como engrenagens do processo de implementação prática das normas definidoras de direitos fundamentais.
Por fim, avoca-se a atenção do leitor para a adoção da palavra eficiente na Constituição, ao fazer referência à mobilidade urbana, o que significa a legitimidade para a adoção de meios eficazes para a concreta fruição do direito, inclusive, quando necessário, pelo meio judicial. A maximização da efetividade e o respeito aos direitos sociais, em sua dupla dimensão defensiva e prestacional, através dos órgãos jurisdicionais que ofertem respostas às demandas sociais levantadas, constitui instrumento que assegura o exercício pleno da cidadania. Além disso, essa atuação demanda a contribuição dos demais agentes sociais e políticos, com relevo para o Ministério Público, Tribunais de Contas, organizações sociais em sentido amplo, agências reguladoras e, sobremaneira para os cidadãos, democratizando e tornando aberto o processo hermenêutico constitucional, conforme prelecionado por Peter Häberle em sua técnica concretista de Constituição aberta286.
Em vista disso é que, buscando um equilíbrio e convergindo as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo, a partir de uma visão integradora da Constituição, com a necessidade de constitucionalização do direito e da participação popular na tomada de decisões, desponta a tese sobre o constitucionalismo del
por-venir ou do porvir, do jurista argentino Roberto José Dromi, o qual traçou seis valores
286 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, passim.
fundamentais para as Constituições voltadas para o porvir: veracidade, solidariedade, continuidade, integracionalidade, universalidade e participatividade.287
O valor da veracidade impossibilita a Constituição de conter promessas inviáveis ou impossíveis de serem cumpridas; a solidariedade pauta a busca pela justiça social e equidade, concretizando o princípio da dignidade da pessoa humana; a continuidade é corolária da vedação ao retrocesso aos alicerces constitucionais; a integracionalidade, diz respeito à integração do Estado no âmbito internacional, através da elaboração de tratados; a universalidade visa a universalização dos direitos humanos; e o valor da participatividade consubstancia uma gestão estatal participativa, no âmbito técnico, econômico e, sobremaneira, na jurisdição estatal e na interpretação das leis e normas constitucionais, legitimando, a sociedade, a promover a atualização e interpretação da Constituição.288
4.4 DO PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONCRETIZAÇÃO DA MOBILIDADE