DA NECESSIDADE DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A compreensão do constitucionalismo moderno é crucial para o discernimento da evolução para o atual momento constitucional e seus fundamentos, denominado de neoconstitucionalismo e, por esta forma, entender o processo que levou ao atual prestígio jurídico da Constituição. Congênere manifesto nas linhas acima, o valor normativo supremo da Constituição é construído na história em decorrência de um processo reflexivo que aperfeiçoa os mecanismos de controle do poder e, com eles, a convivência social e política, até, finalmente, marcar a superioridade do texto constitucional.

152 _{OLIVEIRA JÚNIOR, João Alencar. Direito à mobilidade urbana: a construção de um Direito Social. Revista} dos Transportes Públicos. São Paulo: ANTP, Ano 33, 2011, 1o _{quadrimestre, p. 73.}

Ao conceito preponderantemente liberal de Estado de Direito, agregou-se o aspecto social. No entanto, a mera imposição da realização de determinadas prestações, consubstanciava um modelo estatal incompleto, sendo imperiosa a participação popular efetiva nas decisões políticas, para a concretização dos valores socialmente estabelecidos nas Constituições e, dessa maneira, implementação de reais modificações. Essa busca pela democracia perdura até os tempos atuais, galgando-se a concretização do Estado Democrático de Direito. É, nesse panorama, que idêntico se insere a noção de Estado Constitucional de Direito.

Destarte, para garantir a subsunção de todos os poderes públicos ao Direito, afirma-se a supremacia constitucional, que passa a ser o centro do sistema, e o caráter plenamente normativo das Constituições, reforçando a máxima vinculação de todos os poderes do Estado, bem como de sua produção normativa, ao Direito. Supera-se o Estado Legislativo, com a passagem para o Estado Constitucional de Direito, que tem como pressuposto a afirmação do caráter normativo das Constituições e de sua intensa carga valorativa, integrantes de um plano de juridicidade superior, central, vinculante e indisponível, para todos os poderes do Estado.

Luís Roberto Barroso aponta três marcos fundamentais a definirem a trajetória constitucional para o atual estágio de novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo): o histórico; o filosófico; e o teórico, identificando um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no Direito Constitucional.

Como marco histórico, aponta para a formação do Estado Constitucional de Direito, consolidado ao longo das décadas finais do século XX; o marco filosófico, que seria o pós- positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e o marco teórico seria o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos, adveio um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.154

Nessa toada, o neoconstitucionalismo pode ser compreendido como a tendência destinada a consolidar proposta hermenêutica com nova concepção acerca da norma jurídica, do problema das fontes do Direito e dos métodos de interpretação, opondo-se, ainda, ao positivismo jurídico,

154 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista} de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV - Repositório de Periódicos e Revistas, v. 240, p. 1-42,

Abr./Jun. 2005, p. 5. Disponível em:

sustentando a máxima efetividade das normas constitucionais, especialmente as de cunho social, além de entender o Direito como transformador e não mero reprodutor da realidade física155, estabelecendo, portanto, um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis, tema que será aprofundado no capítulo 4, no item 4.1, que versa sobre a eficácia e aplicabilidade dos direitos sociais.

Respectivamente, nessa conjuntura de transformações ocorridas no Direito Constitucional contemporâneo, o renascimento do Direito Constitucional no Brasil, da mesma maneira, ocorreu na atmosfera de reconstitucionalização do país, com a promulgação da Constituição de 1988, fundado na transação de um regime autoritário para a afirmação de um Estado Democrático de Direito, simbolizando conquistas e fazendo surgir um sentimento constitucional, ainda que tímido, nas pessoas, transmutando, de forma paradigmática, o caráter de documento político da Constituição.

Portanto, a constitucionalização do Direito, iniciada na Alemanha sob o regime da Lei Fundamental de 1949, está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais. Seu conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico, passando, os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição, a condicionar, também, a validade e o sentido das normas de Direito infraconstitucional.156

Repercute, ainda, sobre a atuação das funções Legislativa, Executiva e Judiciária, bem como nas relações com os particulares. Ao legislador e ao administrador, exempli gratia, impõem-se deveres negativos e positivos de atuação, observando os limites e promovendo as finalidades da Constituição. Obra, ainda, da jurisdição constitucional, cabendo-lhe pronunciar a invalidade dos enunciados normativos colidentes com os anseios constitucionais, tema que será mais detidamente delineado em momento oportuno do presente estudo.

Ricardo Guastini elabora um catálogo de condições para a constitucionalização do Direito: a existência de uma Constituição rígida; a garantia jurisdicional da Constituição; a força vinculante da Constituição; a sobreinterpretação da Constituição, quer dizer, a sua interpretação extensiva, com o reconhecimento de normas implícitas; a aplicação direta das

155 _{SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018,}

p. 95.

156 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista} de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV - Repositório de Periódicos e Revistas, v. 240, p. 1-42,

Abr./Jun. 2005, p. 9. Disponível em:

normas constitucionais; a interpretação das leis conforme a Constituição; e a influência da Constituição sobre as relações políticas.157

Em Estados de democratização mais tardia, como é o caso do Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo mais recente. No caso da Constituição Cidadã, aspectos dos principais ramos do Direito infraconstitucional foram tratados em seu catálogo, indicando uma tendência à constitucionalização dessas fontes do Direito infraconstitucional: Direito Administrativo, Penal, Trabalho, Civil e Processo Civil, Tributário, Internacional, dentre outros; destaca-se, também, o título da ordem econômica, que discute as normas acerca da política urbana e o da ordem social.

Mais recentemente, é crescente a tendência, consignada no discurso dos operadores jurídicos, de fundamentação alicerçada na supremacia material e axiológica da Constituição e da normatividade de seus princípios, inclusive na interpretação dos demais ramos do Direito sob a égide da Lei Maior, realizando os seus valores, na chamada filtragem constitucional. Contudo, deve-se diferenciar o mencionado da utilização da justificação de constitucionalização do Direito de maneira vaga e generalizada quando, por exemplo, passa-se a fundamentar decisões e medidas no princípio da dignidade da pessoa humana ou em direitos fundamentais, de maneira totalmente genérica e descuidada, encobrindo, na verdade, decisões de cunho político.

Do mesmo modo, apesar dessa relevante tendência e da disseminação, sobremaneira na doutrina de Direito Constitucional, da ideia de constitucionalização do direito, a sua efetividade ainda não é uma realidade, posto que se dá de forma muito incipiente158, não representando, ainda, um despertar constitucional, fruto, também, da ausência de cultura constitucional no Brasil, o que dificulta a incorporação da função mítica pelo sistema constitucional e a sua própria efetividade.159

157 _{GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In:}

CARBONNEL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 49-73.

158 _{“No Brasil, só mais recentemente se começam a produzir estudos acerca do ponto de equilíbrio entre supremacia}

da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário. O texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivência brasileira espantam os riscos de tédio ou marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difícil tarefa de construir as instituições de um país que se atrasou na história exige energia, idealismo e imunização contra a amargura. Não adianta: ninguém escapa do seu próprio tempo”. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV - Repositório de Periódicos e Revistas, v. 240, p. 1-42, Abr./Jun. 2005, p. 26. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695. Acesso em: 03 nov. 2018.

159 _{A temática será aprofundada no capítulo 4, no tópico 4.2.4. Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge. O} Constitucionalismo Brasileiro Tardio. Brasília: ESMPU, 2016.

Em seguida, investigar-se-ão os principais institutos urbanísticos vigentes, alguns deles anteriores à própria emenda no 82/2014, que integrou o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal, para disciplinar a segurança viária no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, constituindo, este artigo, a base constitucional, id est, o reconhecimento expresso do direito fundamental à mobilidade urbana eficiente na Constituição de 1988, apesar deste já constar implícita e axiologicamente abraçado pelo sistema constitucional, o que reflete na edição dos institutos urbanísticos que serão abordados, os quais foram essenciais, também, para a iniciativa da PEC 85/2015.