A Licitac¸ ˜ao dos Novos Contratos de Concess ˜ao da

A possibilidade de abrir um processo licitat ´orio para os contratos de concess ˜ao de transmiss ˜ao, obedece `a l ´ogica de que os contratos com a administrac¸ ˜ao p ´ublica devem contar com uma variedade de ofertantes para a prestac¸ ˜ao dos servic¸os de interesse geral, de tal forma que possam escolher o que melhor compagine com as necessidades especificas da administrac¸ ˜ao e dos administrados. Para isso, entrar-se-ia na fase de selec¸ ˜ao perfeitamente descrita na legislac¸ ˜ao que vai desde a elaborac¸ ˜ao do edital onde se define o objeto do servic¸o e suas especificac¸ ˜oes t ´ecnicas, at ´e a outorga do contrato, procedimento durante o qual o interesse p ´ublico deve sinalizar cada etapa.

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E da natureza do contrato ter amortizado os investimentos do concession ´ario e, em func¸ ˜ao desta necessidade, determina-se o prazo, por ´em, descarta-se a id ´eia de prorrogac¸ ˜ao perp ´etua dando cabimento ao procedimento de licitac¸ ˜ao. Voltando ao artigo 175 da CRFB, onde se estabelece que ´e SEMPRE ATRAV ´ES DE LICITAC¸ ˜AO a outorga do contrato de concess ˜ao, resulta praticamente indiscut´ıvel a obrigatoriedade de acudir ao processo licitat ´orio para celebrar contratos de concess ˜ao de transmiss ˜ao que entrem em vigor ap ´os 2015.

Para continuar nesta linha de pensamento, segundo a qual se concebe o prazo contratual como o termo prudente para recuperar o investimento, surge uma outra quest ˜ao para ser avaliada e ´e a relac¸ ˜ao da tarifa com a amortizac¸ ˜ao do investimento, o que gera por sua vez, um efeito sobre as pol´ıticas de regulac¸ ˜ao econ ˆomica.

Ao descartar o cabimento jur´ıdico da prorrogac¸ ˜ao perante a legislac¸ ˜ao atual pelos motivos anteriormente expostos, entrar-se-ia no terreno da licitac¸ ˜ao como meio id ˆoneo para dar-lhe continuidade ao servic¸o p ´ublico de transmiss ˜ao de energia. Ao ser a licitac¸ ˜ao uma das possibilidades para o sistema energ ´etico ´e conveniente observar os trac¸os carater´ısticos da figura e as implicac¸ ˜oes da sua eleic¸ ˜ao.

Chegados ao termo final da avenc¸a sem que exista a possibilidade para o concession ´ario de prorrogar ou renovar a concess ˜ao, iniciar-se- ´a a abertura ao processo licitat ´orio segundo o consagrado na CRFB. Pois admitir a possibilidade de prorrogac¸ ˜ao sucessiva seria equivalente a desconhecer o principio de isonomia, alem de contrariar as premissas do modelo regulat ´orio do setor el ´etrico.

A licitac¸ ˜ao segundo Maria Sylvia di Pietro, ´e o procedimento administrativo pelo qual um ente p ´ublico, em exerc´ıcio da func¸ ˜ao administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem `as condic¸ ˜oes estabelecidas no documento de convocac¸ ˜ao, a possibilidade de formular propostas entre as quais se selecionar ´a e aceitar ´a a que represente maior conveni ˆencia para a celebrac¸ ˜ao do contrato.

A licitac¸ ˜ao esta focada em acolher os princ´ıpios de contratac¸ ˜ao administrativa para adiantar um processo competitivo de adjudicac¸ ˜ao do contrato. O que leva a adotar crit ´erios objetivos que permitam selecionar a proposta mais favor ´avel para a administrac¸ ˜ao p ´ublica, e no caso objeto de an ´alise, para o sistema energ ´etico em geral.

A modalidade das licitac¸ ˜oes de contratos de concess ˜ao de transmiss ˜ao de energia, acolhe como crit ´erio para definir a adjudicac¸ ˜ao do contrato, o modelo de regime de prec¸os m ´aximos Price Cap. Este modelo consiste em oferecer a taxa de retorno inferior pela que ser ´a prestado o servic¸o, j ´a que ´e a estrutura econ ˆomica que mais contribui `a modicidade tarif ´aria baseada na gest ˜ao eficiente.

N ˜ao necessariamente encontra-se na figura da licitac¸ ˜ao uma soluc¸ ˜ao efetiva para obter modicidade tarif ´aria. Em especial considera-se que vencidos os contratos existem alguns ativos que ser ˜ao restitu´ıdos ao poder p ´ublico, mas precedido de uma remunerac¸ ˜ao aos atuais concession ´arios. Frente a isso, surgem d ´uvidas sobre como ser ´a realizada a avaliac¸ ˜ao dos ativos e qual ser ´a a taxa de retorno a que um novo concession ´ario poder ´a acessar.

Adicionalmente, a licitac¸ ˜ao ´e s ´o um meio para cumprir metas de pol´ıtica energ ´etica, como a continuidade do servic¸o. A mencionada figura jur´ıdica por si mesma n ˜ao encerra o interesse p ´ublico que representa o setor el ´etrico. Certamente o que representa uma utilidade p ´ublica ´e o servic¸o de transmiss ˜ao de energia, e os meios para fazer-lo efetivo s ˜ao a operac¸ ˜ao e disponibilidade dos ativos associados ao servic¸o.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de indicar a licitac¸ ˜ao como o meio para garantir a liberdade de acesso a novos agentes econ ˆomicos (PAUL G. E TAVARES, 2009). N ˜ao obstante, n ˜ao ´e esta liberdade de acesso o bem jur´ıdico que se deve tutelar neste caso, pois para isso est ˜ao os atuais leil ˜oes de construc¸ ˜ao e operac¸ ˜ao de linhas de transmiss ˜ao de energia. O que ´e verdadeiramente preponderante ´e o equil´ıbrio do sistema e a decis ˜ao de prorrogar ou licitar deve atender ao equil´ıbrio do setor energ ´etico, em termos de efici ˆencia.

Considera-se que a lei determina que nos contratos de concess ˜ao a cl ´ausula que faz alus ˜ao ao prazo ´e essencial, temos que entender que em algum momento a prorrogac¸ ˜ao torna-se invi ´avel juridicamente. De fato, segundo o marco legislativo que contempla os contratos de concess ˜ao de servic¸os p ´ublicos e em particular os contratos de energia el ´etrica, descarta-se a opc¸ ˜ao de prorrogac¸ ˜ao indefinida.

Se o regulador continuar afirmando que atualmente est ´a-se vivendo a prorrogac¸ ˜ao dos contratos, a licitac¸ ˜ao seria a ´unica opc¸ ˜ao `a luz da legislac¸ ˜ao vigente. A licitac¸ ˜ao ´e uma maneira para dar continuidade ao servic¸o de transmiss ˜ao. Portanto, deve ser aplicado o procedimento de licitac¸ ˜ao que se consagra na Lei 8.666 de 1995.

No evento de que a licitac¸ ˜ao seja a ´unica opc¸ ˜ao viabilizada pelo governo, com ela surgiriam novas condic¸ ˜oes que demandam soluc¸ ˜ao, em conson ˆancia com as pol´ıticas regulat ´orias do setor el ´etrico. Para atender os novos requerimentos que surjam desta decis ˜ao de licitar, dever ˜ao consagrar-se procedimentos claros e din ˆamicos que observem os princ´ıpios de contratac¸ ˜ao administrativa como boa f ´e e probidade da administrac¸ ˜ao p ´ublica.

Em consequ ˆencia da decis ˜ao de licitar os contratos de concess ˜ao de transmiss ˜ao em 2015, aos atuais contratos unicamente lhes resta aguardar sua liquidac¸ ˜ao. Esta hip ´otese envolve um novo tema por resolver, que ´e a restituic¸ ˜ao de ativos afetados ao servic¸o de transmiss ˜ao e de propriedade do concession ´ario. Estes ativos t ˆem a conotac¸ ˜ao de bens p ´ublicos pela sua

afetac¸ ˜ao e devem ser restitu´ıdos ao poder p ´ublico concedente, no caso do Brasil a Uni ˜ao ´e a titular do servic¸o.

Contudo esta restituic¸ ˜ao teria um car ´ater oneroso caso os ativos n ˜ao tenham sido amortizados durante a vig ˆencia do contrato. Estima-se que para 2015, quando os atuais contratos ter ˜ao 20 anos, existir ´a um saldo remanescente. Este saldo corresponde `a base de remunerac¸ ˜ao liquida que inclui, tanto os ativos existentes como os novos ativos, com uma porcentagem anual de depreciac¸ ˜ao de 3% no prom ´edio.

Dentro dos encargos setoriais impostos ao concession ´ario da atividade de transmiss ˜ao, encontra-se o Encargo de Reserva Global de Revers ˜ao (RGR). O mencionado encargo esta previsto para que o governo consiga cobrir o valor que dever ´a pagar aos concession ´arios, uma vez que expire a vig ˆencia do contrato e n ˜ao estejam amortizados os ativos. Caso o fundo n ˜ao seja suficiente para ressarcir os ativos, o governo ter ´a que dar satisfac¸ ˜ao aos concession ´arios com outros recursos. Possivelmente o valor auferido pela licitac¸ ˜ao caso a prorrogac¸ ˜ao n ˜ao seja vi ´avel. O concession ´ario que assuma a prestac¸ ˜ao do servic¸o ter ´a que fazer uma oferta de um recurso para cobrir os custos de remunerac¸ ˜ao pelos ativos n ˜ao amortizados.

Um tema que requer ser decidido com celeridade ´e o atinente `a definic¸ ˜ao da metodologia a ser empregada para a valorac¸ ˜ao dos ativos ressarc´ıveis, ao final do contrato de concess ˜ao. Uma das incertezas que surge sob este suposto de licitac¸ ˜ao, faz refer ˆencia aos crit ´erios econ ˆomicos empregados para executar este processo. Competiria `a ANEEL, como agente regulador do setor, ditar a metodologia para ponderar os ativos para sua remunerac¸ ˜ao.

Outro aspecto que tem grande relev ˆancia para o tema da licitac¸ ˜ao ´e a valorac¸ ˜ao do efeito que teria para os investidores privados, j ´a que o modelo regulat ´orio do setor el ´etrico brasileiro ´e por incentivos. Uma poss´ıvel conseq ¨u ˆencia negativa da licitac¸ ˜ao ´e um desincentivo ao investimento do concession ´ario atual, descartando a melhora cont´ınua que deve estar presente para preservar a qualidade do servic¸o. Sob esta premissa teria que se ponderar os efeitos em considerac¸ ˜ao ao interesse p ´ublico que esta em torno ao servic¸o de transmiss ˜ao.