A mobilidade das sociedades comerciais coligadas

189 Cfr. dispõe o artigo 121º do referido diploma. Além disso, esta Diretiva revela uma enorme preocupação, não apenas com o processo de fusão em si, mas com os interesses dos sócios minoritários que são contra o processo de fusão, bem como com a tutela dos credores e trabalhadores das sociedades participantes naquele. No que diz respeito à proteção dos sócios minoritários da sociedade, é de notar que Portugal adotou um regime de exoneração dos mesmos, previsto no 116º do CSC, cumprindo o disposto no nº 2 do artigo 121º da referida Diretiva.

190 Ibidem.

191 Idem, p. 312.

A coligação societária é uma matéria recente que advém do fenómeno da concentração empresarial. A mesma veio a ser regulada pela nossa ordem jurídica, mais precisamente no CSC de 1986, no seu título IV193, sendo um dos tipos de sociedades coligadas, os já referidos grupos de sociedades (v. supra ponto 1.2.2). Por outro lado, quer a fusão interna, quer a fusão internacional das sociedades são figuras afins da coligação societária (cfr. ponto 5). Ora, é precisamente sobre o seu regime jurídico-conflitual que versará o presente ponto, assim como a sua delimitação espacial no seio do Direito português.

Coligar significa aliar, juntar, agrupar-se a algo, englobando todas as situações subsumíveis no artigo 482º do CSC. Desta forma, consideram-se sociedades coligadas: as sociedades em relação de simples participação (artigos 482º, alínea a), 483º e 484º); as sociedades em relação de participações recíprocas (artigos 482º, alínea b) e 485º); as sociedades em relação de domínio (artigos 482º, alínea c), 486º e 487º) e as sociedades em relação de grupo, já supramencionadas (artigos 482º, alínea d), 488º a 508º-E).

No entanto e conforme veremos, o regime da coligação das sociedades tem colocado sérios entraves à mobilidade societária, não se aplicando em determinadas situações transfronteiriças.

O artigo 481º, nº2 do CSC é uma regra espacialmente autolimitada condicionada194, na medida em que comporta uma restrição ao âmbito espacial da coligação das sociedades: a exigência da sede das sociedades em Portugal, com a exceção da coligação internacional das sociedades195. Ora, esta exigência devasta o sentido jurídico-literal da norma de conflitos bilateral geral vertida no artigo 3º do CSC, relativa à lei pessoal aplicável às sociedades comerciais. E isto porquê? Porque, a priori, a norma de conflitos consagrada no artigo 3º enuncia que a lei pessoal aplicável é a lei onde se situe a sede efetiva da administração da sociedade, independentemente de esta se situar em Portugal ou em qualquer outro país, o que significa que o proémio do nº 2 do artigo 481º do CSC exige um contacto mais forte com o ordenamento jurídico do foro do que aquele que é exigido pela norma de conflitos. Pelo que, de um ponto de vista prático, o proémio

193 As normas estatuídas no presente Capítulo visam essencialmente proteger a integridade patrimonial das sociedades comerciais participadas, dependentes ou agrupadas, assim como visam a tutela dos sócios minoritários e dos credores sociais (matérias que integram o âmbito do estatuto pessoal das mesmas).

194 RUI PEREIRA DIAS, «artigo 481º», in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, (Coord. Jorge Manuel Coutinho de Abreu), Volume VII

(Artigos 481.º a 545.º), Coimbra, Almedina, 2013, p. 23.

195 ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, «Artigo 481º», in Código das Sociedades Comerciais Anotado, (Coord. António Menezes Cordeiro), 2ª edição,

do nº2 do artigo 481º do referido diploma só seria aplicável entre sociedades comerciais que possuam a sede efetiva e principal da administração em Portugal196, isto é, por exemplo, se uma sociedade estrangeira adquirir a totalidade de ações de uma sociedade anónima portuguesa, não significa que entre elas exista uma relação de domínio total superveniente, como elenca o artigo 489º e ss. do CSC. Mas já não é assim se uma sociedade, cuja sede não se situe em Portugal, constituir uma sociedade anónima, sendo titular de 100% das ações (artigo 481º, nº2, alínea d) do CSC).

Seguindo este raciocínio, pergunta-se: qual a solução para o caso da coligação entre uma sociedade que tem a sua sede em Portugal e a outra a sede no estrangeiro? Como afirma LUÍS LIMA PINHEIRO, “…as normas contidas nos arts. 482º e segs. C. Soc. Com. são espacialmente autolimitadas, só se aplicando a relações internas.” 197. Mas em certos casos não é assim. Veja-se, a título exemplificativo, o disposto na alínea c), do nº2, do artigo 481º do CSC, a qual vem dar uma resposta à questão da responsabilidade da sociedade dominante perante a sociedade dependente, quando ambas tenham leis pessoais distintas. Neste sentido, veio o legislador em favor do estatuto pessoal da sociedade dependente, ao estabelecer a responsabilidade nos termos dos artigos 83º e 84º do CSC, da sociedade dominante estrangeira para com a sociedade dependente portuguesa e os seus sócios minoritários, assim como a exceção da alínea a) do nº 2 do referido artigo, a qual prevê a proibição de ações, aquisições ou detenção de ações da sociedade dominante estrangeira pela sua dependente portuguesa198.

Ainda que o nº2 do artigo 481º do CSC contenha certas exceções à autolimitação espacial supracitada, a verdade é que não se pode considerar que as mesmas sejam verdadeiras exceções à regra. Na alínea c) do nº2 do artigo 481º do CSC, a responsabilidade solidária do sócio controlador e do sócio único não é matéria específica do sector respeitante às sociedades coligadas - «disposição delimitadora “ad hoc”»199. Para além disso, tal “exceção” seria sempre discriminadora, uma vez que as normas dos artigos 83º e 84º do CSC não

196 Questão que se pode colocar é a de saber se a conexão especial “sede” vigente no artigo 481º, nº2 do CSC diz respeito à sede real e efetiva da administração da sociedade ou se refere à sede estatutária, vide idem, p. 309. Segundo o entendimento de RUI PEREIRA DIAS, «artigo 481º…», cit., p. 24, deve considerar-se a sede prevista no artigo 481º, nº2 do CSC, como a sede real e efetiva da sociedade, sem que se exclua, por completo, a sede estatutária, na medida em que esta deve ser atendida quando a tutela da aparência o justifique.

197 LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional…, cit. pp. 226 e 227. Com o mesmo entendimento, JOSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos…, cit., p.

308.

198 Neste sentido, RUI PEREIRA DIAS, «artigo 481º…», cit., p. 29 vem defender que esta norma não contraria, nem perde qualquer sentido com o estatuído na norma do artigo 325º-A do CSC, uma vez que esta permite a subscrição, aquisição ou detenção de ações da dominante portuguesa pela sociedade dependente estrangeira.

oferecem uma proteção superior à resultante do regime especial de responsabilidade intersocietário, prevista nos artigos 501º e 502º do mesmo diploma200.

Mais, esta autolimitação do âmbito de aplicação espacial das sociedades coligadas não engloba um conjunto de relações internacionais entre sociedades, nomeadamente as sociedades de estatuto pessoal estrangeiro. Neste sentido suscitou-se a questão de saber se essa exclusão não seria uma verdadeira afronta a princípios constitucionais, como o da igualdade de tratamento e livre concorrência, previstos nos artigos 13º, nº2, 15º e 81º, alínea e) da CRP, bem como de princípios fundamentais da UE, como o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade e a liberdade de estabelecimento (artigos 18º e 49º do TFUE). Vários autores se pronunciaram pela inconstitucionalidade da autolimitação espacial em matéria de sociedades coligadas201, outros, deixaram apenas a questão em aberto202. Todavia, RUI PEREIRA DIAS vem expor uma ideia interessante, “A especialidade do contexto jurídico-europeu obriga, porém a uma reponderação do problema em face das relações intersocietárias em que, não intervindo apenas sociedades com sede em Portugal, intervenham todavia sociedades que, nos termos dos tratados europeus, sejam beneficiárias da liberdade de estabelecimento (arts. 49º, 54º TFUE) e não possam, em geral, ser discriminadas em razão da nacionalidade (art. 18º TFUE). Aí, repare-se como o não reconhecimento a sociedades intraeuropeias dos vários poderes e instrumentos de coligação previstos nos arts. 481º e ss. (…) consubstanciaria, em si mesmo, uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento. Mas é igualmente certo que não poderíamos, ao mesmo tempo que lhes reconhecêssemos tais possibilidades, isentá-las das responsabilidades que a aplicação do Título VI pode acarretar (maxime perante credores e por perdas da dependente ou da subordinada: arts. 501º, 502º). Por isso, somos da opinião de que a autolimitação espacial não se aplica a essas relações intersocietárias intraeuropeias, com a consequência de que as sociedades intervenientes estarão em relação de grupo, para efeitos da aplicação dos arts. 488º e seguintes.”203

Não obstante o exposto, levanta-se outra questão: a de saber qual o direito aplicável às coligações internacionais das sociedades, sendo que nestas situações a sociedade dominante,

200 Ibidem. No mesmo sentido, v. ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, Manual…, cit., pp. 58 e ss. e LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional…, cit., pp. 227 a 229.

201 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito…, cit., p. 785; ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, «Questões avulsas em torno dos artigos 501.º e 502.º do Código

das Sociedades Comerciais», in Revista de Direito das Sociedades IV, nº 4, Coimbra, Almedina, 2012, p. 872 apud RUI PEREIRA DIAS, «artigo 481º…», cit. 36.

202 JOSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos…, cit., pp. 312 e 313.

participante ou líder e a sociedade dependente, participada ou agrupada terão leis pessoais distintas. Como corrobora LUÍS DE LIMA PINHEIRO, “…cada sociedade que integra a coligação tem o seu próprio estatuto pessoal.”204.

Contudo, é necessário saber qual das leis é aplicável no processo de coligação. Neste sentido, deve atender-se às matérias que integram o estatuto pessoal da coligação intersocietária, designadamente os interesses dos sócios minoritários, dos credores sociais e a proteção dos interesses da sociedade dependente, participada ou agrupada. A assim ser, o critério delimitador da lei pessoal aplicável nesta matéria deve atender ao grau de proteção dado pelas normas em causa às matérias supramencionadas. Neste contexto, são aplicáveis as normas que se destinem a proteger os interesses da sociedade dependente, participada ou agrupada, bem como os interesses dos seus sócios e credores, caso as mesmas se integrem na lei pessoal daquela. A questão torna-se mais complexa quando existam normas que visem assegurar a proteção da coligação no seu conjunto. Nestes casos, pode ser necessária a articulação de ambas as leis pessoais, como é o caso em que a sociedade dominante dá instruções vinculativas à sociedade dominada205.

Posto isto, verifica-se que, ainda que o direito português tenha como preocupação a proteção das sociedades hierarquicamente inferiores (sociedades-filhas, dependentes), bem como a salvaguarda dos interesses da sociedade-mãe dominante, o mesmo ainda deixa de parte alguns casos de coligação transfronteiriça das sociedades.

204 LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional…, cit., p. 225.

CAPÍTULO II – A TRANSFERÊNCIA DA SEDE SOCIETÁRIA NO DIREITO EUROPEU