4 ALCANCE E EXTENSÃO DO PODER FAMILIAR PARA FINS DE
4.2 A MODALIDADE DE GUARDA COMO ELEMENTO INFLUENCIADOR DA
por questões de atribuição de guarda, não estejam sob sua autoridade e companhia.
Cabe, portanto, a análise da guarda de filhos como um ponto de tensão sobre a atribuição do dever de indenizar pelos atos desses filhos.
4.2 A MODALIDADE DE GUARDA COMO ELEMENTO INFLUENCIADOR DA RESPONSABILIDADE?
Analisado o poder familiar, viu-se que este é exercido pelos pais, importando em uma função/poder-dever em prol do melhor interesse dos filhos enquanto menores de idade. Nesse exercício inclui-se a guarda, vista como um direito e um dever dos pais, conforme explicação acima, extraída dos ensinamentos de Grisard Filho.
Para fins de responsabilização pelos atos dos filhos menores de idade, quando os pais são casados ou companheiros (união estável), exercendo conjuntamente o poder familiar e seus deveres como, por exemplo, o sustento, a guarda e o poder de direção desse filho, não encontramos dificuldades para subsunção da norma ao caso concreto.159 A responsabilização
156 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
157 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 194
158 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: família e sucessões. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 200. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
159 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Da responsabilidade civil, das preferências
e privilégios creditórios. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Comentário ao novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 13. p. 248. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca. LÔBO, Paulo.
Direito civil: famílias. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. v. 5. p. 329. E-book. Acesso restrito via
de ambos os pais é objetiva, restando-lhes a configuração de uma das hipóteses de rompimento do nexo causal para eximirem-se da obrigação de reparar o dano.
A discussão aborda o campo do direito de família – com mais ênfase – quando, da desunião dos pais, se tem a decretação de guarda unilateral ou compartilhada de filhos. Nesse contexto, se o pupilo causa dano a outra pessoa, e essa chama os pais para repará-lo ou compensá-lo, a “[...] guarda, sem dúvida, é o primeiro fator de aferição – não, porém, o único.”160 Como se estudou anteriormente, a dicção do art. 932, inciso I do CC/02 ora é
apontada pela doutrina como “defeituosa” ao prever a responsabilização dos pais por atos dos filhos menores de idade que estejam sob sua “autoridade e companhia”161, derivando desse
“defeito” o problema para que se estenda o dever de indenizar a um dos pais que não detenha a guarda no momento, e ora é tida como norma a ser seguida em suas estreitezas, não respondendo aquele pai ou aquela mãe que não preencha tal suporte fático.
Sob a ótica da guarda compartilhada – modalidade que tem preferência contemporaneamente –, pela regulação que lhe é outorgada por nossa legislação civil, ela é “[...] um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família.”162 Neste caso, “[...] a responsabilidade dos pais será
solidária (art. 942, parágrafo único) não importando o momento em que o dano foi causado em razão da própria sistemática da guarda compartilhada.”163
Ensinam Tepedino, Terra e Guedes que:
O fim da relação de conjugalidade, em princípio, em nada influencia na atribuição de responsabilidade objetiva aos pais do menor, pois a regra no direito brasileiro é a guarda compartilhada, em que se verifica a estreita convivência entre filhos e genitores. Nesse caso, portanto, ainda que o filho menor estivesse na companhia exclusiva de um dos genitores no momento do ato danoso, ambos respondem solidariamente.164
A guarda compartilhada, em seu âmago, se traduz no compromisso de ambos os pais exercerem os direitos e deveres do poder familiar, mantendo dois lares para o filho e cooperando
160 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Novo tratado de
responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 161 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República,
2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.
162 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
163 SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. In: MADALENO, Rolf; BARBOSA, Eduardo
(org.). Responsabilidade civil no direito de família. São Paulo: Atlas, 2015. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
164 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. E-book. Acesso
de forma contínua nas decisões da vida do pupilo.165 Bem por isso persiste o dever de indenizar de ambos os genitores, vez que o compartilhamento da guarda é “[..] um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”166
Ao tratarmos da guarda unilateral, retoma-se o que foi visto em estudo específico do poder familiar: é um desdobramento do poder familiar – como a guarda compartilhada –, bem como é uma modalidade na qual a um genitor atribui-se a guarda do infante, enquanto ao outro assegura-se o direito à convivência. Desse contexto Grisard Filho argumenta que:
Tal desdobramento enfraquece o poder familiar do genitor não-guardador – uma vez estabelecida a igualdade conjugal (artigos 226, §5.º, e 227, §6.º, da CF) –, que fica impedido do amplo exercício do seu direito (v.g., correção), com a mesma intensidade e na mesma medida que o outro, o guardador.
Estando somente com um genitor, cabe a este – guardião – o dever de vigiar. Porém, exercendo seu direito de convivência com o filho, o não-guardião arca com as responsabilidades de tê-lo em sua companhia.167 Assim, separados os pais, “[...] a responsabilidade será daquele (pai ou mãe) que tem o filho sob sua guarda e em sua companhia, que exerce sobre ele o poder de direção.”168
Para aferição da responsabilidade civil dos pais, nos moldes do art. 932, I do CC/02, percebe-se que a doutrina tem a guarda como elemento influenciador, mesmo que impere o poder familiar. Não há como negar a existência desse instituto na atribuição de guarda unilateral, isso bem já está posto. Todavia, a discussão em si leva em conta o requisito legal de estar na companhia do filho.
Sem dúvidas, a guarda é um fator que desponta em estar na companhia do infante, assumindo as responsabilidades de vigiá-lo, protegê-lo, dar-lhe assistência material e, ainda, com direito de oposição à terceiros e inclusive aos pais.169 Bem por isso, certo é que sendo
atribuída a um só genitor, pesa sobre este maiores responsabilidades e, nesse sentido Carvalho observa que:
A guarda dos menores destina-se, assim, a regularizar a posse dos filhos com ambos os cônjuges, com um deles, ou até mesmo com terceiros, conferindo, nesta hipótese, a condição de dependentes para todos os fins e efeitos, obrigando à prestação de
165 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 127.
166 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
167 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2013. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca. p. 177.
168 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
169 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 522. E-
assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, e podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados (art. 33 do ECA).
[...]
A guarda conferida a um dos genitores não importa em perda do poder familiar do outro ou afasta da criança ou adolescente o direito de conviver com ambos os pais (art. 1.632 do CC). Confere, entretanto, ao guardião o poder decisório na criação e educação no melhor interesse do filho, cabendo ao outro a fiscalização e o dever de recorrer ao juiz quando a guarda estiver sendo exercida de maneira prejudicial ao menor.170
Há doutrina que se apoia, única e exclusivamente, no instituto do poder familiar para que, independentemente da modalidade de guarda, se responsabilize os pais. Nesses termos, Dias pontua que:
Ainda que a referência legal seja aos pais que estiverem com os filhos em sua
companhia, descabido não responsabilizar também o genitor não guardião. Não há
como limitar a responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos filhos, à circunstância de estarem eles sob a guarda de um dos genitores. Afinal, nem a guarda unilateral limita ou restringe o poder familiar (CC 1.583 e 1.584). A responsabilidade
parental não decorre da guarda, mas do poder familiar, que é exercido por ambos os
genitores. Dentre seus deveres encontra-se o de ter o filho em sua companhia e guarda (CC 1.634 II). Quando da separação dos pais, o fato de um dos genitores ficar com aguarda unilateral não subtrai do outro o direito de ter o filho em sua companhia (CC 1.589). mesmo que não esteja em sua companhia, está sob sua autoridade.
[...]
Assim, nada justifica atribuir exclusiva responsabilidade ao genitor guardião pelos atos praticados pelo filho, pelo simples fato de ele não estar na companhia do outro. Ambos persistem no exercício do poder familiar, e entre os deveres dele decorrente está o de responder pelos atos praticados pelo filho.171 (grifo da autora)
O poder familiar, bem se viu, é instituto que atravessou a história da civilização. Contemporaneamente, ele possui feição própria, com bases sólidas, servindo de diretriz para atuação dos pais em relação aos filhos menores de idade, só sendo possível perdê-lo ou suspendê-lo de acordo com hipóteses estabelecidas no CC/02 (art. 1.635 e seguintes). O complexo de normas que o estruturam apontam para sua inalterabilidade diante das relações conjugais dos genitores e, bem assim, é de se entender que a atribuição de responsabilidade civil somente a um dos pais é um peso financeiro desproporcional172, vez que “não se educa um filho sozinho, pelo menos não se deve educar. Ambos têm deveres, responsabilidades, atribuições.”173, como é o caso do direito à convivência que o genitor não-guardião assiste.
Entretanto, Farias, Rosenvald e Netto ressaltam que:
170 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
171 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 172 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Novo tratado de
responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 719. E-book. Acesso restrito via Minha
Biblioteca.
173 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Novo tratado de
[...] afirmar – sem abrir espaço para exceções – que todo pai ou mãe que não detiver a guarda responderá em todos os casos será uma generalização potencialmente desastrosa. Muitas vezes, o pai ou a mãe que não tem a guarda não tem, de fato, nenhuma ascendência ou controle sobre o que faz o menor, nem tampouco sobre a sua educação. Não é, sabemos, a situação desejável. Pelo contrário, está muito longe disso. Mas existe, acontece, não podemos desconhecer. Lembremos por exemplo dos casos de alienação parental.174
Ainda sob a égide da codificação civil anterior, a qual previa “poder” ao contrário de “autoridade” na responsabilização dos pais, bem como se fundamentava na culpa “in
vigilando”, Miranda, sob o contexto de pais desunidos, deduziu interessante argumento,
afirmando que:
A expressão “poder” inserta no art. 1.521, embora se refira a pais, deve ser compreendida sem rigor técnico, significando a simples subordinação imediata do filho, a sua estada sob a imediata vigilância dos pais, de onde emana a culpa in vigilando de ambos, ou do que tenha sob seu poder o filho e o mantenha em sua companhia. A interpretação técnica, como se a palavra “poder” exprimisse “pátrio poder”, traria desacertos e inconvenientes graves. A única solução razoável é a de se entender pela expressão “poder” (art. 1.521, I) também a situação do que não tem consigo o menor, se ocorre o pressuposto da culpa in vigilando. [...] Se a palavra “poder” significasse, aí, o “pátrio poder”, a expressão “menores” seria redundante, e o dispositivo, em consequência, pleonástico, porque se referiria aos filhos “menores que estiverem sob seu pátrio poder”, quando bastaria dizer “filhos que estiverem sob seu pátrio poder”, porquanto só os menores são suscetíveis de tal submissão. O “e” do art. 1.521, I, é “ou”.
[...]
Separados os pais, será responsável o que tenha em sua companhia e sob seu poder o filho, embora seja o outro, sem ter a companhia, o titular do pátrio poder”175
Atualmente, tem-se que a análise da hipótese de responsabilidade objetiva do art. 932, I do CC/02 possui íntima ligação com o exercício do poder familiar e, bem assim, deve ser “[...] julgada em função desse dever, que impõe ao seu titular obrigações de conteúdo especial, notadamente no tocante à vigilância.”176 Admite-se, por isso, que subsista a responsabilidade
do pai ou da mãe que abandona o lar, deixando o filho desassistido material e moralmente. Nesse sentido, parte-se do pressuposto de que a vigilância é “[...] o complemento da obra educativa, e far-se-á mais ou menos necessária, conforme se desempenhe o pai da primeira ordem de deveres [assistência].”177 Desse raciocínio, Dias explica que:
Mais exato é falar, então, que a responsabilidade depende, a um tempo, do poder familiar e da obrigação de vigilância, isto é, da coincidência dessas duas obrigações é que resulta a obrigação de reparar o dano causado pelo menor. Isso mesmo se pode depreender do texto legal, quando condiciona: “[...] que estiverem sob sua autoridade
174 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Novo tratado de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca. 175 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Campinas: Bookseller, 2001. 3 v. Atualizado por:
Vilson Rodrigues Alves.
176 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por RUI BERFORD DIAS.
177 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
e em sua companhia” (art. 932, número I). Viver na companhia do pai quer dizer: que se abrigue no mesmo teto, que permaneça na casa paterna, possibilitando a vigilância do pai, o que supõe, naturalmente, a capacidade do pai para exercê-la. Mais: se o menor não vive em companhia do pai porque este o abandonou, ou por qualquer motivo que mostre não ser a separação fundada em motivo legítimo, a responsabilidade do pai não se exclui. Esses fatos evidenciam mais rapidamente a infração dos deveres paternos.”178
Considerando que os cuidados do menor de idade podem ser delegados a terceiros (avós, empregadores e educadores, por exemplo), tem-se que a responsabilidade dos pais pode “[...] ser intermitente, cessando e restaurando-se, conforme a delegação de vigilância, efetiva e a título de substituição [...]”179 Nesses casos de ausência dos genitores, cujo poder de
direcionamento do menor a outra pessoa confiou-se de forma prolongada e justificada, se admite a exclusão do dever de indenizar. Importa, bem por isso, perquirir não a simples demonstração de ausência, mas, também, o seu caráter.180 Dias pontua que:
No que interessa ao problema, a falta do pai, de que decorre a responsabilidade supletiva, especialmente da mãe, deve entender-se em sentindo jurídico, cujo conteúdo envolve todos os casos de impossibilidade legal de exercer o poder familiar. a ausência temporária poderá constituir circunstância concreta que justifique o fato de não haver impedido o ato do filho. Assim valerá motivo de isenção quando tenha provido à sua substituição, encarregando da vigilância pessoa idônea e igualmente capaz de exercê-la.
[...]
Assim acontece, por igual, no caso em que a ausência ou separação não se possa legitimar. Se a condição da responsabilidade é que o filho viva em companhia do pai, coabitem na mesma casa, é claro que o dever de vigiar, que deriva dessa circunstância, que se não consegue exercer sem ela, não pode ser cumprido, quando ela falte.181
O art. 932, I do CC/02 exprimiu o poder familiar e seu plexo de direitos e deveres que devem ser observados pelos pais, quando casados/companheiros, haja vista que nessa condição se vislumbra o pleno exercício do instituto por ambos. Todavia, ao trabalhar o artigo de lei, em relação ao quadro fático que apresente a impossibilidade de exercício do poder de direção em relação ao infante, decorrente da guarda unilateral, o legislador foi mais específico, restringindo a “[...] obrigação de indenizar àqueles que efetivamente exercem autoridade e tenham este em sua companhia.”182 Desse pensamento, ensina Cavalieri Filho que:
“Autoridade” não é sinônimo de “poder familiar”. Esse poder é um instrumento para que se desenvolva, no seio familiar, a educação dos filhos, podendo os pais, titulares desse poder, tomar decisões às quais se submetem os filhos nesse desiderato.
178 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por RUI BERFORD DIAS.
179 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por RUI BERFORD DIAS.
180 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por RUI BERFORD DIAS. p. 639
181 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por RUI BERFORD DIAS.
182 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book.
“Autoridade” é expressão mais restrita que “poder familiar” e pressupõe uma ordenação.
Assim, pressupondo que aquele que é titular do poder familiar tem autoridade, do inverso não se cogita, visto que a autoridade também pode ser exercida por terceiros, tal como a escola. No momento em que o menor está na escola, os danos que vier a causar a outrem serão de responsabilidade dela, e não dos pais.183
Sob essa perspectiva, o entendimento doutrinário que prevalece contemporaneamente é de que, para fins de responsabilização civil dos pais por atos danosos dos filhos menores de idade, a hipótese legal deve ser lida em seus exatos termos ao retratar que responderá o genitor que o tiver sob sua autoridade e em sua companhia, deixando de responder aquele que justifique a impossibilidade de exercer o dever de vigilância. Nesse sentido, além de Dias – estudado acima –, Cavalieri Filho expõe que:
Se os pais têm, agora, responsabilidade objetiva em relação aos filhos menores, que motivos podem invocar para exonerar-se dessa responsabilidade? Isso só pode ocorrer se e quando os pais perderem, jurídica e justificadamente, o poder de direção sobre o filho menor, cabendo-lhes o ônus dessa prova. Com base nesse critério é possível solucionar várias situações. No caso de os pais estarem separados, um deles ausente ou interdito, a responsabilidade será daquele (pai ou mãe) que tem o filho sob sua guarda e em sua companhia, que exerce sobre ele o poder de direção. Se, de maneira contínua e fora do domicílio paterno, o menor é confiado à guarda dos avós, de educador, de estabelecimento de ensino, ou trabalha para outrem, a estes caberá a responsabilidade durante o período em que exercerem o poder de direção sobre o menor, e assim por diante.
[...]
Vê-se, por aí, que a responsabilidade dos pais pode ser intermitente – como bem observa Aguiar Dias –, cessando e restaurando-se conforme a delegação de vigilância, efetiva e a título de substituição. Consequentemente, nem toda delegação de vigilância transfere a responsabilidade dos pais; somente aquela que tem caráter de substituição, permanente ou duradoura, e feita juridicamente a quem tem condições de exercer responsavelmente o poder de direção sobre o menor. O simples afastamento do filho da casa paterna, por si só, não elide a responsabilidade dos pais.184
A guarda unilateral, portanto, é vista como um elemento justificador, pois “[...] na hipótese de pais separados judicialmente ou divorciados, responsável será aquele que ficou com a guarda dos filhos menores [...]”185, entendimento que é seguido por Tepedino, Terra e Guedes.
Estes autores, após sustentarem que persiste a responsabilidade conjunta dos pais separados, cuja guarda de filhos – em regra – é compartilhada – como exposto anteriormente –, argumentam que:
No entanto, se a guarda tiver sido atribuída de forma exclusiva a um dos genitores,