3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
3.1 AS CLÁUSULAS GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Delimitando as premissas sobre cláusulas gerais, sumariamente pode-se apontar que ao contrário das normas que prescrevem uma conduta pronta e acabada, bastando ao juiz a devida subsunção dela ao caso concreto, as cláusulas gerais permitem um amplo poder, consubstanciado na criação do direito ao “[...] completar a fattiscpecie e ao determinar ou
graduar as consequências (estatuição) que entenda correlatas à hipótese normativa indicada na cláusula geral”85 (grifos da autora)
Martins-Costa define que:
Considerada, pois, do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico. Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; esses elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta assegurado o controle racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, por meio do recorte da ratio decidendi, a ressistematização desses elementos, originariamente extra-sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico.86 (grifos da autora)
Mencionou-se amplo poder, porém, o juiz não o detém para utilização arbitrária. O poder visa o reenvio do aplicador aos conteúdos valorativos que ele utilizará para o caso concreto, conforme a autora mencionou. Esses conteúdos valorativos podem ser “[...] normas
85 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no
projeto do código civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul. 1998. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/383. Acesso em: 13 out. 2020.
86 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no
projeto do código civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul. 1998. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/383. Acesso em: 13 out. 2020.
integrantes do sistema (caso tradicional de reenvio), ou são objetivamente vigentes no ambiente social em que o juiz opera (caso do direcionamento).”87
Nota-se que a função desempenhada pelas cláusulas gerais demonstra a importância de o direito acompanhar a evolução da sociedade, procurando se desvencilhar da rigidez legislativa de outrora,88 permitindo que a jurisprudência atualize a norma em causa.
No âmbito do instituto da responsabilidade civil, essa evolução é notada, como por exemplo a cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, que tem como fonte o ato ilícito e se fundamenta na culpa (art. 186 do CC/02). Dependendo de imposição legal ou pela cláusula geral do parágrafo único do art. 927, percebemos a responsabilidade civil objetiva, que se fundamenta no risco.89
Impera conceituar a responsabilidade civil, que sob as lentes de Diniz, é possível defini- la como:
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)90
Para a configuração da responsabilidade civil subjetiva, é necessário reunir seus pressupostos que são: ato ilícito; culpa; dano; nexo causal.91 Há, todavia, doutrina que não menciona o ato ilícito92, mas na presente monografia cabe delinear.
Podemos extrair esses pressupostos na leitura da cláusula geral do art. 186, a qual preceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”93 Configurados os pressupostos, nasce a obrigação de indenizar, conforme a leitura do caput do
87 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no
projeto do código civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul. 1998. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/383. Acesso em: 13 out. 2020.
88 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e a sua função social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.
137. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
89 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 4-8. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
90 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. v.7. São Paulo:
Saraiva, 2003.
91 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil:
volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 906.
92 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 8. E-book. Acesso
restrito via Minha Biblioteca.
93 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República,
2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.
art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”94
Sobre esses pressupostos, o ato ilícito, ao contrário do que se verifica na legislação penal, pautada pelos princípios da tipicidade e anterioridade, compõe o suporte fático do ilícito civil a infração a um direito preexistente, ligado à conduta voluntária do agente, permitindo juízo de imputação que é “[...] a atribuição da prática de uma ação ou omissão voluntária ao seu ator.”95
A imputabilidade, por sua vez, é uma condição pessoal do agente, que lhe permite a capacidade de compreender o caráter ilícito do fato, se abstendo ou não de tomar determinado ato. Assim, quando se atribui a um sujeito a prática de atos danosos – por ação ou omissão – para bem responsabilizá-lo, pressupõe-se que ele seja imputável. Bem por isso, imputabilidade é uma condição para responsabilização.
Nesse sentido, Stoco exprime que:
A imputabilidade exige dois elementos: maturidade (desenvolvimento mental completo) e a sanidade mental (capacidade de entender o caráter ilícito do seu comportamento e de determinar-se de acordo com esse entendimento), sem os quais não há como responsabilizar o autor do dano. Impõe-se acrescentar a exigência de um juízo de reprovação, fundado na culpabilidade, que tem como elementos o dolo, enquanto vontade dirigida a um fim e a culpa em sentido estrito, nas vertentes da imprudência, negligência e imperícia.96
O ilícito se limita, então, à soma de dois elementos, quais sejam, a contrariedade ao direito e imputabilidade. 97
A culpa, por sua vez, é o requisito que estrutura a noção de responsabilidade civil subjetiva, segundo a leitura do art. 186. Ela envolve o dolo (ação ou omissão) e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) sendo, portanto, um elemento gerador da responsabilidade.98 Em uma concepção clássica, Tepedino, Terra e Guedes expõem que a culpa é caracterizada pela:
[...] voluntariedade da conduta, entendida como a consciência do comportamento. Pouco importa a intenção do agente quanto à produção do resultado danoso: haja ou
94 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da república,
2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.
95 STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 180.
96 STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
97 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil:
volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 906-907.
98 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. Atualizada de
não o propósito de causar prejuízo, há culpa lato sensu se presentes, na violação do dever preexistente, a vontade de agir e a previsibilidade do resultado.99
A norma, característica cláusula geral, é clara em não conceber uma conduta típica, conforme aponta Stoco:
[...] o âmbito de abrangência para a configuração do ilícito civil é muito mais amplo e dilargado, exigindo que se faça um juízo de valor para cada conduta da pessoa, sem necessidade de tentativa de subsunção dessa conduta no preceito legal (art. 186), tal como ocorre no âmbito criminal. Isto porque a noção de culpa no plano civil é normativa, afastando-se o conceito de “tipicidade” ou de tipificação prévia da conduta na norma.100
Irá preencher o comando vago da culpa no art. 186 a aferição de determinado comportamento de uma pessoa, comparando-o com comportamento semelhante de outra, de mesmo nível sociocultural e profissional.101 Bem por isso, é fundamental “[...] identificar o agir no caso concreto com o proceder esperado de uma pessoa com similar base intelectual, praticamente da mesma atividade em certo tempo e local.”102
Estudando o dano, podemos verificar que se trata de elemento indispensável à configuração da responsabilidade civil, o qual se divide em extrapatrimonial e patrimonial. Este pode ser composto pelo dano emergente (aquilo que efetivamente se perdeu) e lucros cessante (o que razoavelmente deixou-se de lucrar). O dano extrapatrimonial é o dano moral, compreendido como lesão a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e suas vertentes. 103
O nexo de causalidade, por fim, consiste na “[...] ligação entre a atividade do agente – responsabilizado por culpa ou por determinação legal – e o dano produzido.”104 É requisito primordial para configuração da obrigação de indenizar, posto que dele decorrem duas funções: determinar sobre a quem se deve atribuir o resultado danoso e a extensão do dano que deve ser indenizado, na medida em que é mecanismo de aferição.105 Sobre ele, existem algumas teorias
99 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. E-book. Acesso
restrito via Minha Biblioteca.
100 STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
101 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil:
volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 921.
102 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil:
volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.
103 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 27-38. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
104 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. E-book. Acesso
restrito via Minha Biblioteca.
105 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 80. E-book. Acesso
como, por exemplo, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta e imediata.
Dessas três teorias, se analisará a adotada pelo nosso ordenamento, qual seja, a teoria da causalidade direta e imediata. Segundo os ensinamentos de Farias, Rosenvald e Netto, essa teoria:
Também conhecida como teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal, é a única que encontra guarida no Código Civil. De acordo com o artigo 403, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto em lei processual”. Diga-se de passagem que não obstante se localizar a norma no capítulo destinado ao inadimplemento das obrigações negociais aplica-se à responsabilidade civil como um todo. A teoria em questão postula que de todas as condições presentes, só será considerada causa eficiente para o dano aquela que com ele tiver um vínculo direto e imediato. Os danos que ligarem ao fato de modo indireto e mediato serão excluídos da causalidade.106
Ocorrendo algumas hipóteses, porém, elas podem importar na isenção de responsabilidade. São causas que rompem o nexo de causalidade, citando-se sumariamente as principais: Fato exclusivo da vítima, quando se tem a conduta da vítima como situação única e adequada para a ocorrência do dano; fato de terceiro, quando alguém estranho a relação – vítima e causador do dano – cuja conduta seja causa exclusiva para ocorrência do dano.107
Sobre o caso fortuito e força maior, vale a leitura dos ensinamentos de Cavalieri Filho. O autor retrata que:
É circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou a força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente. O Código Civil, no parágrafo único do citado art. 393, praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for irresistível, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza (tempestades, enchentes, furacões etc.), estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz.108 (grifo do autor)
A evolução industrial e tecnológica, da mesma forma que trouxeram benefícios, também acarretaram algumas preocupações que desencadearam na mudança de perspectiva do regime de responsabilização civil, posto que do desenvolvimento de suas atividades perceberam-se
106 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil:
volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.
107 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 80. E-
book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
108 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book.
danos.109 Conjugando-se à essa premissa, também, a questão da dificuldade de comprovação da culpa – requisito da responsabilidade subjetiva – quando se tentava buscar a indenização contra uma empresa, por exemplo. A dificuldade insere-se em um contexto de desequilíbrio econômico entre as partes e capacidade organizacional da empresa, somando-se, ainda, com o cuidado no colhimento das provas no processo, nem sempre criavam um cenário favorável à vítima para caracterizar a culpa no caso levado ao Poder Judiciário110
Diante deste contexto o legislador passou a estabelecer hipóteses legais de reparação dos danos sem a necessidade de comprovação da conduta culposa do agente, na medida em que a fundamentação não se calça mais no comportamento dele, posto que este consiste na “[...] ligação, no nexo causal, psicofísico, entre o fato externo, contrário a direito, ou não, e o sujeito. Supõe-se, como essencial, a voluntas, o ter-se querido, ou ter-se procedido sem o cuidado necessário, para que o fato não se desse.”111. Consiste, sim, no reconhecimento do risco provocado pela atividade desempenhada, possuidora de potencial capacidade de gerar dano. Desenvolveu-se, então, a partir do século XIX e ao longo do século XX, a objetivação da responsabilidade civil.112
Além dessa perspectiva, a CRFB/88 abriu espaço para a adoção dessa teoria, sobretudo pela “[...] inauguração de uma nova tábua axiológica, mais sensível à adoção de uma responsabilidade que, dispensando a culpa, se mostrasse fortemente comprometida com a reparação dos danos em uma perspectiva marcada pela solidariedade social.”113
A doutrina, buscando idealizar a noção de risco como fundamento da responsabilidade civil objetiva, passou a delimitar algumas modalidades, das quais citamos: risco-proveito, risco profissional, risco integral e risco criado.
Para as três primeiras modalidades, ensina Cavalieri Filho que:
Pela teoria do risco proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo – ubi emolumentum, ibi onus. O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Quem colhe os frutos da utilização de coisas ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem.
109 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 80. E-book. Acesso
restrito via Minha Biblioteca.
110 STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 235.
111 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: tomo 53. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. Atualizado por Rui Stoco.
112 TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos de direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 80. E-book. Acesso
restrito via Minha Biblioteca.
113 SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação,
[...]
A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado.
[...]
A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal ou em que este se mostra extremamente diluído.114
Sobre o risco criado, Pereira explica que:
De logo, é de se extremar a teoria do risco criado relativamente ao risco proveito [...]. Em relação à teoria do risco proveito, a distinção é que nela se não cogita do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente. É óbvio que se supõe que a atividade pode ser proveitosa para o responsável. Mas não se subordina o dever de reparar ao pressuposto da vantagem. O que se encara é a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente [...]. A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente; é, porém, mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as consequências de sua atividade.115
Quantos aos requisitos, para a configuração da responsabilidade civil objetiva, exclui- se a culpa – como retratado anteriormente –, requerendo-se a comprovação da conduta do agente, do dano e do nexo causal entre a conduta e o dano.
Como mencionado, a responsabilidade civil objetiva segue dois caminhos admitidos pelo ordenamento jurídico para obrigar o agente causador do dano à reparar a vítima, sendo eles os “[...] casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”116, conforme se extrai do parágrafo único, do art. 927 do CC/02.
Os casos especificados em lei são aqueles previstos no próprio código civil, no art. 932 e seus incisos, por exemplo, que trata da responsabilidade por fato de terceiro. Bem como se encontram também em leis esparsas, podendo citar como exemplo os arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e na Constituição Federal, ao tratar da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, §6º).117
O parágrafo único, do art. 927 do CC/02, ao mencionar “[...] ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”, trata de uma hipótese de cláusula geral, como se aludiu no começo desse capítulo, conferindo ao intérprete a função de qualificar a noção de risco ventilada pela norma, de acordo
114 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
115 PEREIRA, Cáio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Atualizado por
Gustavo Tepedino. p. 120. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
116 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.
117 STOCO, Ruy. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos
com o caso concreto.118 Como mencionou-se, os rudimentos para o adequado enquadramento não se respaldam no ilícito, mas sim no que se entende por “atividade”, que pode ser visto como o “[...] exercício profissional contínuo e estruturado sob a forma de exploração comercial, industrial ou outra qualquer.”119. A “atividade normalmente desenvolvida”, por sua vez, indica
o “[...] exercício habitual, reiterado como exploração de uma atividade organizada e contínua.”120
No direito brasileiro, estes são os fundamentos pelos quais alguém que foi lesado formula sua pretensão a fim de obter, do Poder Judiciário, o reconhecimento e a condenação do agente à reparação do dano.