A NECESSÁRIA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO

Fauzi Hassan Choukr120, em sua obra de título extremamente sugestivo: “Processo Penal à luz da Constituição”, propõe o por ele denominado de “método do processo constitucional”121, através do qual as normas processuais passam a ser enfocadas a partir da matriz contida no texto da Constituição, imprimindo ao processo uma feição para além da técnica, muito mais politizada e, inevitavelmente, com um outro compromisso ético.

A Constituição Federal brasileira de 1988, diferentemente de todas as outras anteriores, “tratou da persecução penal com o zelo de quem edifica algo novo”, ressalta Choukr122, a fim de assegurar a superação de uma ordem positiva marcada pelo caráter predominantemente autoritário que a inspirou e, portanto, obsoleta e incompatível com os avanços sociais gerais, para, então, alcançar e conferir ao direito processual penal uma “roupagem democrática”, uma feição mais próxima da ordem jurídica instaurada a partir da promulgação da Carta de 1988 e da adoção do paradigma do Estado Democrático e de Direito.

O processualista penal L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho123, na mesma linha, enfatiza que o Código de Processo Penal vigente (Decreto-Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941), o qual foi edificado em pleno Estado Novo – momento de máxima intervenção do Estado na esfera privada –, não tem como esquivar-se do contexto e das influências políticas da época em que veio a lume, mantendo este traço cristalizado pela Constituição de 1937.

A própria Exposição de Motivos da mencionada codificação atesta a realidade ora aduzida:

II – De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do

Estado contra os que delinqüem. As nossas vigentes leis de processo penal

asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que

a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária,

decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que

seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social124.

Eis delineada a faceta do Estado Novo que contaminou o Código de Processo Penal, que se caracterizou pela prevalência do interesse do Estado sobre os interesses do cidadão.

O país, hoje, após ter passado por inúmeras transformações políticas, sociais, econômicas, jurídicas, etc., de 1941 para cá, não é, definitivamente, mais o mesmo. A Constituição não é a mesma de 1937; não se vive, ao menos no momento atual, sob o influxo de golpes de Estado, mas com eleições diretas em todos os níveis, contando-se com um volume de eleitores jamais alcançado na história política do Brasil, conforme alerta Carvalho125.

Com efeito, não há mais espaço para uma visão autoritária, repressiva e antigarantista, mas apenas para a compreensão, conforme já afirmado exaustivamente, do processo penal sob a ótica da complementaridade funcional e da instrumentalidade constitucional.

O Direito Processual Penal, dessa forma, passa a ser encarado, agora mais do que nunca, como o ramo do Direito que sintetiza de maneira mais evidente o conflito entre o ius puniendi do Estado e o ius libertatis do particular. Não se trata, aqui, de um mero ordenamento acerca da marcha processual, mas da exteriorização do modo pelo qual o sistema jurídico-político resolve aquele conflito. Este é, portanto, o campo preferencial para a utilização da proporcionalidade enquanto instrumento de ponderação e concreção de direitos e garantias fundamentais, capaz de resguardar, com primazia, o núcleo essencial dos interesses basilares em colisão.

Acerca da força normativa da Constituição (ou da ausência desta) Ferdinand Lassalle, em célebre trabalho, sustentou, no século XIX, que a Lei Maior não passava de um

“pedaço de papel” e que sua força ativa estaria consubstanciada, em verdade, nos “fatores reais de poder”, isto é, na correlação de forças dominantes na sociedade. A estes fatores reais Lassalle denominou de Constituição real, a fim de distingui-la da Constituição jurídica – o pedaço de papel que, se não estivesse em harmonia com a primeira, sucumbiria126.

Destarte, para contrapor-se à concepção passiva de Lassalle, Konrad Hesse elaborou a obra intitulada, justamente, de “A Força Normativa da Constituição”, defendendo a normatividade vinculante do texto constitucional de forma esperançosa e confiante no fato de que a Constituição realmente impõe tarefas para conformar a sociedade, a serem cumpridas nas mais diversas esferas127.

Diante deste quadro, conclui Castanho de Carvalho que o Código de Processo Penal brasileiro não pode mais ser interpretado em conformidade com os princípios de uma ordem jurídica superada, mas à luz da nova ordem erigida. Particularmente, ressalta Carvalho, a Constituição Federal brasileira de 1988 foi elaborada de forma extremamente “caprichosa”, isto é, minuciosa, detida, ao demarcar os limites da intervenção estatal na esfera das liberdades individuais ou públicas128.

Esta representaria, conforme preleciona C. de Carvalho, a forma como o povo brasileiro solucionou, no exercício de sua soberania, o conflito supra-aludido (ius puniendi versus ius libertatis), ao traçar, de maneira inequivocamente precisa, as hipóteses e formas em que o Estado está legitimado a intervir na esfera individual do cidadão. Para assegurar esses limites é que servem as garantias constitucionais e o Código de Processo Penal.

Esta é, para o presente autor, a finalidade precípua das garantias processuais, quanto à legitimação, por intermédio do controle jurisdicional, da intervenção estatal na esfera do indivíduo; legitimação que só se processará, frise-se, quando qualquer interferência deste tipo se der de modo inequivocamente necessário, adequado e proporcional. Ou seja, mediante o recurso à proporcionalidade129.

Denilson Feitoza Pacheco, ao seu turno, na obra “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro”, afirma que o drama e a tragédia da persecução criminal têm lugar, cotidianamente, em um ambiente integrado por determinadas forças diretivas, as quais se encontrariam em constante tensão, a ponto de ocasionar a “contrariedade fundamental da persecução criminal”, qual seja, aquela presente no confronto entre o princípio instrumental punitivo e o princípio instrumental garantista130.

A busca incessante pela configuração do ato delituoso, em todas as suas nuances (materialidade, autoria, etc.) – correspondente à materialização do ius puniendi estatal

(princípio instrumental punitivo) – acaba levando ao distanciamento dos direitos e garantias fundamentais; do contrário, a estrita e ferrenha salvaguarda destas garantias primordiais, de forma absoluta (princípio instrumental garantista), torna ainda mais dificultosa a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e identificar a sua correlata autoria.

O citado autor, portanto, reforça, mais uma vez, o panorama de constante tensão entre os seguintes interesses primordiais: tutela da segurança pública e social versus garantias individuais (processuais e constitucionais).

Nesse contexto, o cenário supra-delineado, ainda de acordo com o entendimento de Denilson Pacheco, agravar-se-ia em razão da pouca gradatividade, na legislação infraconstitucional e específica, das medidas interventivas adotadas pelo Estado no decurso da persecução criminal e relativamente aos direitos fundamentais131.

Com efeito, somente releituras “jurídico-constitucionais e justeoréticas” desta persecução poderiam modificar o quadro ora delineado, no sentido de viabilizar a irradiação da força normativa do texto constitucional (princípio da supremacia da Constituição) sobre o ordenamento infraconstitucional, oferecendo, inclusive, “instrumentais teóricos” mais apropriados para opera-se com os problemas de ordem constitucional que podem ser encontrados com muita facilidade na praxis dos atores jurídicos, qual seja: a proporcionalidade132.

Por fim, Luís Roberto Barroso, em seu “Curso de Direito Constitucional Contemporâneo”, assevera que a repercussão do Direito Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas seria ampla, direta e imediata – configurando limite claro e preciso, cuja observação seria imperiosa por parte do legislador pátrio133.

A Constituição teria, sem dúvida, um profundo impacto sobre a validade e a interpretação das normas penais – e, evidentemente, sobre a correlata produção legislativa. Isso se daria por duas razões principais: primeiro, em virtude da previsão de um amplo catálogo de garantias, inserido no art. 5º; segundo, pelo fato de o texto constitucional impor ao legislador o dever de criminalizar determinadas condutas, bem como o impedimento quanto à criminalização de outras.

A estas duas razões iniciais poder-se-ia acrescentar a circunstância relativa ao fato de que, em face da nova ordem constitucional e de suas diretivas axiológicas, algumas das tipificações preexistentes no Direito Penal poderiam ser questionadas. Por outro lado, a própria incidência concreta dos tipos penais recepcionados, teórica e abstratamente, pela Lei

Maior, poderia vir a ser questionada, na hipótese em que a sua aplicação revelasse resultado incompatível com a ordem constitucional.

Ou seja, não resta dúvida quanto à constatação de que a ordem constitucional implementada, sobretudo, a partir do texto de 1988, foi pensada de forma a repercutir profundamente também na ordem penal/processual até então estabelecida, traçando novos parâmetro e diretrizes insuscetíveis de desconsideração ou eventual retrocesso.

A partir destas considerações preliminares, Barroso indica os principais pontos de confluência, em sua opinião, entre o paradigma constitucional e a seara penal/processual penal, quais sejam: a) tanto o Direito Penal quanto o Direito Processual Penal, assim como todos os demais ramos do Direito, encontram-se sujeitos às normas decorrentes da Constituição Federal, sejam estas regras ou princípios – desta sujeição decorre a imprescindível centralidade dos direitos fundamentais (quer em sua acepção subjetiva, quer objetiva); b) Também da mencionada sujeição inferem-se: (i) a conformação constitucional da atividade legislativa; (ii) o garantismo – compreendido, aqui, enquanto respeito e não desvirtuamento excessivo (para mais) das garantias constitucionais; (iii) e o dever de proteção (cuja máxima expressão estaria na necessidade de resguardar o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou interesses basilares em conflito, com o escopo de evitar-se a insuficiência da tutela e vedar-se o excesso de intervenção estatal na esfera individual; tal raciocínio seria o mesmo a ser seguido não só na etapa decisória, mas, sobretudo, na etapa legislativa)134. Nesse diapasão, torna-se relevante o papel desenvolvido pelo princípio da razoabilidade- proporcionalidade135.

No ambiente do não mais tão recente fenômeno de constitucionalização do Direito, portanto, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional136.

O constitucionalista J. J. Canotilho ensina que o “Constitucionalismo” representa a teoria (ou ideologia) responsável pela noção de governo limitado, a qual se caracteriza por ser, também, indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante relativamente à

organização político-social de uma comunidade. O constitucionalismo moderno, portanto, representaria uma técnica específica de limitação do poder, com fins nitidamente garantísticos137.

O que equivale dizer, a Constituição adquiriu o status de paradigma e vetor teórico- axiológico de todo o ordenamento jurídico, invertendo-se a ótica anterior de interpretação do texto constitucional a luz dos institutos e ramos específicos do Direito para a interpretação destes últimos sob a lógica constitucional.

No âmbito processual penal, sob o manto das teorias garantistas, este processo não foi diferente.

De acordo com Miguel Calmon, conforme já se mencionou supra, o Direito Processual Constitucional decorre da extensão da normatividade constitucional ao processo, além da incorporação, no texto constitucional, de princípios e institutos processuais138.

Também Aury Lopes Jr. expõe que com o advento da Constituição de 1988 e a instituição do Estado Democrático de Direito, rompeu-se um paradigma da maior relevância para o sistema jurídico139.

O novo modelo de Estado impõe uma nova forma de produção do direito e, acima de tudo, uma nova postura do operador jurídico, pois a função transformadora e promovedora que o Direito passa a desempenhar tem a sua eficácia pendente da atuação daquele. Logo, nenhuma dúvida pode existir de que o constitucionalismo, decorrente do Estado Democrático de Direito, pelo seu perfil compromissário, dirigente e vinculativo, constitui a ação do Estado! O processo penal deve passar pelo filtro constitucional e se democratizar.

Ainda conforme explica Aury Lopes Jr.140, a democracia pode ser vista como um sistema político-cultural que valoriza o indivíduo frente ao Estado, e que se manifesta em todas as esferas dessa complexa relação Estado-indivíduo. Como conseqüência, opera-se uma democratização do processo penal, que se manifesta através do fortalecimento do sujeito passivo. O indivíduo submetido ao processo penal passa a ser valorizado juridicamente141.

O processo penal, enquanto instrumento do Direito Penal, necessita, portanto, trazer para o âmbito processual, na efetivação de institutos como devido processo legal, ampla defesa, in dubio pro reo, dentre outros, o raciocínio garantista que é fruto deste longo processo de constitucionalização da Ciência Penal, tal qual preleciona Luigi Ferrajoli142.

Antes de servir, dessa forma, exclusivamente para a aplicação da pena, o processo penal deve servir ao Direito Penal como um todo, instrumentalizando-o, sendo que a pena não é a única finalidade deste ramo jurídico. Tão importante quanto a aplicação da pena é a função

de proteção dos indivíduos em relação ao jus puniendi do Estado, através do respeito e efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: CONTEXTUALIZAÇÃO