A TRANSIÇÃO DO MODELO DE REGRAS PARA O MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS: A PROPOSTA INOVADORA DE RONALD DWORKIN

Ronald Dworkin é, na contemporaneidade, um dos principais representantes da teoria jurídica anglo-saxônica e crítico das teorias positivistas do Direito (positivismo jurídico), com destaque para aquela que considera o “modelo mais bem acabado” que a escola positivista já produziu: o modelo de Herbert L. A. Hart178, justamente por pretender demonstrar as insuficiências e limitações do chamado “Modelo de Regras” examinado na sua “melhor forma”.

O que, de fato, motivou R. Dworkin a construir o seu “Modelo de Regras e Princípios” e desenvolver os seus trabalhos conforme logo mais será exposto, foi, sobretudo,

o comportamento dos juízes ao se depararem com os chamados “casos difíceis” (hard cases) na prática do Direito.

Em breve síntese do que será mais bem desenvolvido infra, pode-se dizer que o que sempre incomodou Dworkin foi a ampla discricionariedade conferida pela teoria positivista ao juiz para criar direito novo quando se deparasse com um determinado caso em que a subsunção deste a uma regra posta (e válida juridicamente, nos moldes positivistas e kelsenianos, por exemplo) não fosse tão simples quanto em outros casos comuns ou quando, em razão das próprias peculiaridades do caso concreto levado à apreciação do juiz, não se encontrasse resposta pronta e clara no ordenamento jurídico positivado.

Conforme elucida Adrian Sgarbi, a tese defendida por Dworkin é a de que “mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa”, visto que também nos “casos difíceis” o juiz tem o dever de descobrir quais são os direitos das partes sem inventar novos direitos, nem aplicá-los retroativamente. Dessa forma, Dowrkin desaprovaria qualquer corrente capaz de questionar a possibilidade de se alcançar uma solução correta para cada caso179.

Ao dispor sobre dois casos que escolhe como exemplos de hard cases (Riggs vs. Palmer e Henningsen vs. Bloomfield), Dworkin afirma que os tribunais têm usado, na solução dos casos destacados, mais do que regras jurídicas para resolvê-los.

O presente autor assinala, nesse contexto, conforme esclarece Sgarbi180, que o positivismo jurídico tradicional reduz em demasia o Direito ao descrevê-lo como um conjunto de regras, válidas ou inválidas conforme um critério de pertencimento ou pedigree formal a partir do qual essa validade ou invalidade é apreciada. Pontua, com efeito, que o Direito não opera dessa forma, uma vez que existem referências diferentes das regras, tais como os princípios e as políticas que fogem a esse padrão de validade.

O Direito, para Dworkin, representa um conjunto de regras e princípios morais, sendo que estes últimos não são remissíveis a um critério de validade ou regra de reconhecimento, conforme defenderia o já mencionado teórico H. Hart.

Por fim, Dworkin defende que: 1) o Direito deveria ser compreendido como um fenômeno complexo e bem mais articulado do que pretende o positivismo jurídico; 2) os elementos que conformam o direito são diversos (regras e princípios); 3) os princípios não operam sob o mesmo critério de verificação que as regras, portanto a técnica do pedigree não está apta a identificá-los; 4) como os princípios são referências valorativas de correção, a separação entre Direito e Moral passa a ser questionada e entendida como divisão artificial181.

3.4.1 O modelo de regras e princípios

Ao propor o “Modelo de Regras e Princípios”, Ronald Dworkin182 considera que qualquer redução do fenômeno jurídico-normativo às regras gera prejuízos quanto à argumentação, debate e balanceamento de razões na prática jurídica.

Este autor, então, atribui ao “Modelo de Regras” a posição do positivismo jurídico de conferir aos juízes a possibilidade de instituir decisões criadoras de direitos, atuando como se legisladores fossem.

Ao assumir-se a perspectiva do modelo de regras e princípios, esclarece A. Sgarbi em referência ao que teria indicado o próprio R. Dworkin, o modo como se decidirá o caso passa a ser estabelecido na medida em que implica considerar as diferentes razões jurídicas ou forças envolvidas que devem reger a decisão judicial. Nesse diapasão, o ato de aplicação do Direito demandará a avaliação concreta do peso de todo um conjunto de referências que podem interferir na decisão183.

Com efeito, o presente modelo das regras e dos princípios, conforme entende Dworkin, viabilizaria não apenas a possibilidade de alcançar-se “saídas jurídicas” nos casos em que não se pudesse chegar a um resultado satisfatório mediante o recurso exclusivo às regras; como também a justificativa da utilização “nuançada”, mitigada, das regras, em determinadas circunstâncias e quando os princípios incidentes assim o exigirem. Enfim, o Direito não é formado apenas por um conjunto de regras, mas sim por dois tipos de normas: as regras e os princípios184.

As regras, primeiramente, se diferenciam dos princípios por admitirem exclusivamente uma aplicação nos moldes “tudo-ou-nada” e desta aplicação depender a sua validade ou invalidação instantânea.

Isto é, regras são consideradas válidas ou inválidas conforme se aplicam ou não a um determinado caso, porque se não se aplicarem, tal se dará ou em razão da superveniência de uma exceção (sendo que esta já deve estar prevista no ordenamento jurídico) ou em decorrência do fato de outra regra a ser aplicada à demanda ter invalidado a primeira regra considerada.

Os princípios, como já supramencionado, não se submetem a nenhum critério de validez previamente estabelecido ou objetivamente considerado.

Em seguida, tem-se a própria forma de aplicação das regras e dos princípios. As regras, ao admitirem o modelo “tudo-ou-nada”, ou se aplicam integralmente ou não se aplicam a um determinado caso e podem, assim, ser invalidadas. Já os princípios, eles admitem uma “dimensão de peso” ou “de importância”, devendo ser submetidos à técnica sugerida por Dworkin do balance (“balanceamento”); isto é, os princípios devem ser sopesados, quando em colisão, sendo que um interferirá na análise e apreciação do outro. Os princípios são considerados “razões que guiam”, logo, ao incidirem sobre uma dada questão, são muito mais flexíveis que a regras.

Por fim, regras, em geral, não deveriam admitir exceções (embora admitam, desde que enumeradas, para que não sejam consideradas incompletas ou imprecisas), por serem mais rígidas e específicas.

Já os princípios podem admitir quantas exceções aparecerem, na medida em que são, como já mencionado, “razões que guiam”, mais gerais, mais flexíveis que as regras; além disso, estas exceções não abalam a sua completude, estrutura ou aplicabilidade, como pode acontecer com as regras185.

3.4.2 À guisa de conclusão acerca do modelo proposto por Dworkin

Em face do que aqui se expôs acerca das construções jurídico-filosóficas de Ronald Dworkin, pode-se perceber que o “modelo de regras e princípios”, em suma, tem em vista controlar a discricionariedade presente no momento de aplicação do Direito pelo juiz, principalmente quando este se depara com os chamados casos difíceis, desestimulando-o (quando não impedindo) a criar direitos novos, ao incentivá-lo a buscar respostas corretas nos direitos (regras e princípios) preexistentes.

Para tanto, o juiz deverá valer-se dos argumentos de princípio (tal qual faria Hércules no prosseguimento à construção da teia inconsútil), na medida em que princípios também passam a ser compreendidos como normas jurídicas.

Com isso, a rígida distinção positivista entre Direito e Moral cai por terra, uma vez que o modelo de Dworkin opera com o conteúdo das decisões, quando estabelece que há uma resposta correta (com base em equidade – justiça –, adequação e justificação) para cada caso, e não apenas possível (enquanto fixação semântica de uma dentre as possibilidades interpretativas compreendidas no quadro estabelecido por uma norma fundante objetiva e

formalmente válida, de acordo com um critério lógico-formal e silogístico de validade para o qual pouco importa o conteúdo destas normas).

3.5 A Teoria Constitucional e dos Direitos Fundamentais, o Constitucionalismo