A ordem pública interna e ordem pública internacional

3.5 OS PLANOS DE ATUAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA

3.5.1 A ordem pública interna e ordem pública internacional

A doutrina costuma assinalar que o conceito de ordem pública pode ser compreendido em dois níveis: o primeiro, mais amplo, consiste na ordem pública interna; o segundo, mais estreito, se refere à ordem pública internacional. Ambos os níveis são provenientes de um mesmo ordenamento jurídico estatal. A diferença entre eles consiste nos efeitos com relação à sua incidência. No plano interno a ordem pública está relacionada a valores fundamentais, às leis cogentes ou imperativas, que não podem ser

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Sobre o tema, vale trazer a lição de Eros Grau, ao tratar da distinção que os franceses estabelecem entre ordem pública econômica de direção e ordem pública econômica de proteção: “Farjat (Droit Privé de l’Économie, PUF, Paris, 1975, pp. 306-309) observa que a primeira tende a estabelecer uma certa organização da economia nacional, enquanto que a segunda tem por fim proteger, em certos contratos, a parte economicamente mais fraca. Daí, também, a distinção entre uma ordem pública superior e uma ordem pública inferior. A ordem pública econômica de direção, mais próxima da ordem pública clássica, dela se distingue por não ser exclusivamente negativa,como no liberalismo, mas também positiva; seu conteúdo é extremamente móvel. A ordem pública econômica de proteção, por outro lado, engloba disposições (de proteção) das quais podem eventualmente renunciar os protegidos, embora somente após a sua efetiva aquisição. A propósito, as considerações de Jacques Ghestin (Traié de Droit Civil – Les obligations – Le contrat. Paris: LGDJ, 1980, pp. 90-91): “Ce qui justifie cet effort de qualification, malgré as difficulté, c’est la necessite d’y avoir recours afin d’essayer de systématiser le régime dês regles qui constituent l’ordre public économique. Les régles que se rattachent à la protection de certaines catégories de personnes ne peuvent, en effet, être soumises au même regime que celles d l’ordre public de direction. Tout d’abord, si une regle impérative vise à proteger l’une dês parties contre l’autre, Il semble difficile d’ouvrir à cette derneier l’action em annulation. On a vu également que l’ordre public de protection constituait um minimum auquel lês contracts pouvaient toujors déroger à la condition que ce soit en faveur de la partie protégée. Un tel príncipe est évidemment inapplicable à l’ordre public de direction, que vise à imposer une politique économique et sociale. Enfin Il est logique de permettre à la personne protégée de renoncer au bénéfice des droits qu’elle a ainsi obtenus,une fois du moins que as protection n’est plus nécessaire. Une telle renonciation ne se conçoit guere pour l’ordre public de direction”. (GRAU, Eros Roberto. A ordem

derrogados pela vontade das partes. Já no plano internacional, a ordem pública impede a aplicação da lei estrangeira ou o reconhecimento de sentenças estrangeiras, quando atentatórias à ordem jurídica, moral ou econômica do foro.

Almeida lembra que a distinção entre ordem pública interna e ordem pública internacional surgiu na doutrina internacionalista a partir dos anos 1860290, com maior desenvolvimento na França, onde se sustentou que a ordem pública interna aplicar-se-ia exclusivamente às relações jurídicas de direito interno e teria como propósito essencial controlar a licitude de cláusulas contratuais pactuadas entre pessoas privadas, no exercício de sua autonomia jurígena, com efeitos na ordem jurídica interna. A ordem pública internacional, por sua vez, diria respeito às relações jurídicas multiconectadas, que contassem com um elemento de estraneidade, visando a impedir que fossem aplicadas pelo juiz francês normas jurídicas estrangeiras, indicadas como aplicáveis pelas regras de conexão do foro, incompatíveis com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico francês291. A ordem pública interna projetaria seus efeitos exclusivamente sobre as relações jurídicas internas, enquanto que a ordem pública internacional sobre as relações jurídicas internacionais292.

De acordo com o referido autor, tal doutrina teve ampla projeção, embora tivesse sido combatida logo após seu lançamento pela escola que sustentava a inexistência de uma diferença de substância entre a ordem pública interna e a internacional, mas apenas uma

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A distinção foi sugerida por Paolo Esperson, na Itália, e por Charles Brocher, na França.

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“Em primeiro lugar cumpre desfazer o equívoco da absoluta maioria dos autores ao atribuírem a iniciativa desta distinção a Charles Brocher. Charles Knapp (La Notion de L’Ordre Public dans lês Conflits de Lois, p. 33) informa que Paolo Esperson foi o precursor desta colocação, ao chegar à conclusão que a ordem pública é diferente nas regras do Direito Civil e do Direito Internacional Privado. A distinção de Brocher, que se tornou tão famosa, é encontrada em seu clássico Cours de Droit International Privé suivante les príncipes consacrés par le droit positif français (1882) e já anteriormente em trabalho publicado em 1872, na Revue de Droit International ET de Legislation Comparée, sob o título de Thèorie Du Droit International Privé. Acontece que Esperson alude à distinção, não somente em seu artigo Le Droit International prive dans la législation italienne, no Clunet, de 1880, a páginas 254 e seguintes, como já a ela se referira em seu livro Il principio de nazionalitá applicato alle relazioni civili internazionali” (Pavie, 1868). Portanto, com antecipação de quatro anos a Brocher, Esperson foi o precursor da ideia da existência de duas regras de ordem pública, baseando sua teoria no art. 12 das Disposições Preliminares do Código Civil Italiano, de 1865, que será transcrito no capítulo dedicado ao Direito Positivo. O dispositivo, segundo o jurista italiano, compreende duas regras, sendo uma de direito civil e a outra de direito internacional privado, eis que não se fala apenas de leis, atos e sentenças de um país estrangeiro, mas também de “disposições e convenções particulares” (DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no Direito Internacional Privado. Tese apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1979, pp. 26-27).

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ALMEIDA, Ricardo Ramalho. A exceção de ofensa à ordem pública na homologação de sentença arbitral estrangeira. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho (coord.). Arbitragem interna e internacional. Questões de doutrina e de prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 140-141.

distinção de aplicação293. A ordem pública internacional se reservaria à negativa de aplicação do direito estrangeiro ou de reconhecimento de decisões estrangeiras, somente quando a incompatibilidade com os preceitos do ordenamento jurídico do foro fosse mais acentuada, “dizendo respeito à integridade desse mesmo ordenamento e à coerência com seus princípios fundamentais”294.

Parte dos doutrinadores brasileiros adotou a distinção de Charles Brocher entre ordem pública interna e ordem pública internacional, valendo citar Clóvis Beviláqua, Haroldo Valladão295, Irineu Strenger e Eduardo Espínola296. Outros rejeitaram a distinção, como Oscar Tenório297, Gama e Silva e Wilson de Souza Campos Batalha298.

293

“Com Antoine Pillet a dicotomia passa a ser criticada, demonstrando este autor, que pontificou nos séculos XIX e XX, que só há uma ordem pública em cada país, a ordem pública que tem por finalidade, em última análise, proteger a segurança, a conservação do Estado e que tem seus efeitos refletidos no campo do direito interno e no das relações privadas internacionais. [...] Henri Batiffol manteve aceso o combate à noção de duas ordens públicas, sustentando que a ordem pública é uma, com duas aplicações diferentes, cabendo, tão-somente, distinguir entre a incidência da ordem pública no campo do direito interno e no campo do Direito Internacional Privado”. (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 404).

294

295

“Haroldo Valladão [...] defende a distinção de Brocher: havia, realmente, necessidade de qualificar a ordem pública no DIP para diferenciá-la da ordem pública no direito interno em geral. E foi o que fez Brocher ao chamar não perfeitamente, de ordem pública externa ou internacional, masvingou no DIP em geral, opondo-se à aplicação da lei estrangeira, funcionando nas relações internacionais. Diz Valladão (id., ibid, nota 10) que preferiria denominá-la ordem pública de DIP ao invés de ordem pública internacional”. (DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no Direito Internacional Privado. Tese apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1979, p. 36).

296

“Se é ainda fluida a definição de ordem pública, porquanto seu conteúdo é variável com o tempo e sua implementação acaba recaindo no Judiciário, controvérsia maior gera a discussão em torno da distinção entre ordem pública interna e ordem pública internacional. Na doutrina clássica [...] acolhida por Valladão, a ordem pública interna restringe a liberdade individual, enquanto a internacional limita a eficácia extraterritorial de leis estrangeiras. Contempla-as o Código de Bustamante e a elas se refere o art.17 da Lei de Introdução ao Código Civil. Não obstante, parte da doutrina mais moderna não admite a existência da ordem pública internacional por não considerar possível a coexistência entre ambas. Há quem sustente, por outro lado, que “a ordem pública é uma só instituição, com aplicabilidade diferente no direito interno e no direito internacional” (Costa e Pimenta, “Ordem pública na Lei n. 9.307/96”, nesta obra). A afirmação da unicidade da ordem pública implica a aceitação de que o seu conteúdo é basicamente sempre o mesmo: conjunto de regras e princípios que representam valores de justiça e moral destinados a assegurar a unidade das instituições do Estado e seu relacionamento com os demais Estados (idem). Na ordem interna, a ordem pública limita a autonomia da vontade das partes; na ordem internacional impede que leis e decisões estrangeiras gerem no território brasileiro efeito contrário à ordem pública interna”. (SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Ordem pública e arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem – Lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999, p. 393).

297

“Oscar Tenório (Lei de introdução ao Código Civil brasileiro, p. 452) acompanha o entendimento de Thomas H. Healy, em seu curso na Academia de Direito Internacional da Haia (Théorie générale de l’ordre public, in Recueil dês Cours, tomo 9, 1925) de que a distinção entre leis de ordem pública interna e leis de ordem pública internacional é “destituída de maior utilidade”. (DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem

pública no Direito Internacional Privado. Tese apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da

Universidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1979, p. 36).

298

“Bartin (I, p. 269) e Pillet (p. 372 e 395) combateram essa enganosa terminologia. Seguiram-nos na crítica Hans Lewald (Récueil dês Cours, tomo 69, 1939, III, p. 122), Savatier (p. 235), Batiffol (p. 424) e Roberto

Nesse rumo, Castro assevera que Brocher percebeu e não soube articular que a ordem pública pode ser ameaçada por atividade desenvolvida exclusivamente na jurisdição indígena, por leis, atos e sentenças de outro país, bem como por declarações de vontade feitas no estrangeiro. Destaca que

a ordem pública, entretanto, considerada em si mesma, é una e indivisível; mas como pode ser agredida de dois modos, por ataques provenientes de situações diversas, é sempre defendida por duas formas. A terminologia empregada por Brocher deu lugar a supor-se haver duas espécies de ordem pública, quando isto é inconcebível. Diferença se encontra nos meios de defesa da ordem pública, não nesta em si mesma, que não pode deixar de ser uma só, sempre original, impar e indivisível, porque todas as manifestações sociais que a compõem se influenciam

reciprocamente [...]299.

Já Carmona aduz que a ordem pública interna “diz respeito às normas e princípios que não podem ser afastados pela vontade das partes, impondo barreiras limitadoras à atividade individual de contratar”, e a ordem pública internacional “vincula-se aos atos praticados no exterior com repercussão nacional”. Segundo o renomado professor,

a ordem pública interna denota a possibilidade de derrogação, pela vontade privada, de normas materiais, enquanto que a ordem pública internacional funciona como verdadeiro filtro de leis, sentenças (arbitrais ou estatais) e atos em geral que devam ter eficácia no território nacional, impedindo tal eficácia quando ameaçados relevantes valores de justiça e

de moral300.

Ago (p. 202). É claro, diz Bartin, que, se a disposição de ordem pública internacional é a disposição de Direito interno que o juiz empresta a sua própria legislação para substituí-la à disposição de Direito interno de uma lei estrangeira que as regras normais de conflito de sua própria legislação determinam seja aplicada, a única expressão correta que possa designar tão estranho fenômeno é a expressão de disposições de ordem pública nacional, expressão que corresponde a essas disposições nacionais de ordem pública, excepcionalmente aplicáveis, em dado país, a litígios de caráter internacional. Não existem, pondera Pillet, leis de ordem pública internacional que devam ser opostas à ordem pública nacional; ao se denominar leis de ordem pública internacional aquelas de que se cogita, está se fazendo alusão à propriedade que elas possuem de obrigar os estrangeiros como os nacionais, mas se for considerada a sua natureza será necessário admitir que cada Estado não é, em seu território, senão guardião de sua própria ordem pública, que é, portanto, a ordem pública nacional que impõe suas exigências aos estrangeiros. Daí a razão por que Hans Lewald assinala que não há em Direito internacional privado, nada mais nacional que precisamente a ordem pública dita internacional. A distinção entre ordem pública interna e ordem pública internacional, ressalta Ago, não só importa uma terminologia assaz infeliz, mas resulta completamente inútil quando se tenha presente a verdadeira natureza da ordem pública; pois que, entre as normas imperativas, às quais a autonomia das partes não pode derrogar, e um limite que tenda a vedar o acesso no ordenamento interno a normas que lhe perturbariam a harmonia, não existem nem mesmo relações conceituais que justifiquem a necessidade lógica de uma distinção. Tal distinção resulta, como adverte Balladore Pallieri (p. 116), de uma confusão entre dois pontos de vista: o do Direito civil e o do Direito internacional privado”. (BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito internacional privado. São Paulo: RT, 1977, v. I, pp. 266-269).

299

CASTRO, Amilcar. Direito internacional privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 276-277.

300

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei nº 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 69-70.

No entendimento de Basso, a ordem pública interna regula as relações jurídicas no plano interno, no âmbito do direito privado e do direito público, e corresponde aos princípios que condicionam e neutralizam a vontade das partes contrárias às leis internas cogentes obrigatórias. Já a ordem pública internacional

existe no plano do direito internacional privado e impede e condiciona: (i) a aplicação do direito estrangeiro; (ii) o reconhecimento de atos praticados, das declarações de vontade de fatos ocorridos no exterior; e

(iii) a execução de sentenças proferidas por tribunais estrangeiros301.

Para Costa e Pimenta, entretanto, “a ordem pública interna significa aquelas normas e princípios que não podem ser afastados pela vontade das partes”. São, citando Rodrigues, “barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de contrato”. Segundo eles, a ordem pública interna incide sobre situações da vida privada que, por serem relevantes ao todo social, não estão sujeitas ao total arbítrio das partes. A ordem pública internacional, por sua vez, incide sobre leis, sentenças estrangeiras e atos praticados no exterior que busquem eficácia no território nacional. Assim, em se tratando de lei estrangeira apontada como a competente para regular determinada situação, o tribunal nacional indagará se tal lei fere concepções fundamentais do foro (ou seja, sua ordem pública), deixando de aplicar tal lei se a resposta resultar positiva. Já em relação aos atos e sentenças praticados no exterior, que busquem eficácia no território nacional, se verificado que estes ferem concepções básicas da lei do foro, seu reconhecimento será negado302.

O argentino Naón também faz a distinção entre ordem pública interna e internacional. Para ele, a ordem pública interna

concierne la imperatividade del derecho sustantivo del foro o del derecho sustantivo foráneo designado por la norma de conflicto de un foro nacional determinado. Está normalmente contenido en normas y princípios sustantivos o materiales que no son renunciables por las partes o que, de poder ser renunciados, no lo han sido. La norma de conflicto atribuye la regulación normativa de la relación jurídica que motiva la controvérsia a un ordenamiento nacional determinado, incluídos sus normas y princípios imperativos o de orden público interno.

301

BASSO, Maristela. Curso de Direito internacional privado. São Paulo: Atlas, 2009, p. 267.

302

COSTA, José Augusto Fontoura; PIMENTA, Rafaela Lacôrte Vitale. Ordem pública na Lei n. 9.307/96. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem – a nova lei brasileira (9.307/96) e praxe internacional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1999, p. 377.

[imperatividade diz respeito ao direito material do foro ou direito material estrangeiro designado pela norma de conflito de um fórum nacional particular. Está normalmente contido em normas e princípios substantivos ou materiais que não são renunciáveis pelas partes ou que podem ser dispensados, mas não foram. A norma de conflito atribui a regulação normativa da relação jurídica que motiva a controvérsia a um ordenamento nacional determinado, incluindo suas normas e princípios imperativos ou de ordem pública interna. Tradução livre].

A ordem pública internacional, por sua vez, para Naón, é aquela que

encarna valores de la comunidad local de naturaleza tal que su sacrifico, si se tolerara la aplicación de derecho extranjero, importaria conmover almenos algunos de los fundamentos mismos en torno a los cuales dicha comunidad se encuentra edificada. Las partes no pueden ignorar el orden público internacional o los princípios esenciales que esas comunidades estén dispuestas a defender, cuya aplicación les será impuesta aun contra su voluntad303.

[encarna os valores da comunidade local de tal natureza que seu sacrifício, se tolerada a aplicação do direito estrangeiro, importaria passar pelo menos alguns dos fundamentos em torno dos quais a comunidade se constrói. As partes não podem ignorar a ordem pública internacional ou os princípios essenciais que estas comunidades estejam dispostas a defender, cuja aplicação será imposta ainda que contra sua vontade. Tradução livre].

Almeida, por sua vez, explica com bastante clareza que se admitindo a distinção, a ordem pública interna e a ordem pública internacional seriam graficamente representadas por dois círculos concêntricos: “o círculo maior, exterior, seria o da ordem pública interna, ao passo que o círculo menor, contido no maior, seria o da ordem pública internacional. Tratar-se-ia, essa última, para usar uma expressão da doutrina belga, do ‘núcleo duro’ da ordem pública”304.

Enquanto isso, Strenger cita o estudo de Sanders, segundo o qual é possível cada vez mais observar o aumento da distinção entre ordem pública doméstica ou interna e ordem pública internacional. Esta última, porém, é menos restritiva que a primeira. Ordem pública internacional, de acordo com a doutrina geralmente aceita, está confinada à violação de concepções realmente fundamentais da ordem legal do país concernente. Para

303

NAÓN, Horacio A. Grigera. Orden público y arbitraje. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Arbitragem

comercial internacional. São Paulo: LTR, 1998, pp. 80-83.

304

o fim da arbitragem comercial internacional, a distinção entre ordem pública doméstica e internacional é de grande importância305.

Na lição de Van Den Berg, grande estudioso da Convenção de Nova Iorque, a distinção entre ordem pública interna e ordem pública internacional é baseada na premissa de que o que pertence à ordem pública em casos internos não necessariamente deve ser considerado como pertencente à ordem pública em casos internacionais. Nesse sentido, o campo da ordem pública em casos internacionais pode ser mais estreito do que em casos internos.

De acordo com o renomado professor, a distinção é justificada pelos diferentes propósitos das relações domésticas e internacionais. Ele pondera, inclusive, que a distinção vem ganhando crescente aceitação pelos Tribunais, que a têm aplicado nas questões envolvendo arbitrabilidade e outros casos de ordem pública. Com relação à questão da arbitrabilidade, Van Den Berg traz como exemplo os casos Scherk v. Alberto-Culver Co. e

Soler v. Mitsubishi, já citados neste estudo. E, como exemplo da aplicação da distinção em

outros casos de ordem pública, traz a sentença sem fundamentação.

Van Den Berg ainda expressa que a aplicação da distinção entre ordem pública interna e internacional também pode ser vista como consequência da regra geral de interpretação restritiva das hipóteses de recusa do reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras previstas no art. V da Convenção de Nova Iorque, como a Corte Americana de

No documento Homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira no Brasil: exceção de ofensa à ordem pública (páginas 127-136)