Distinção entre arbitragem internacional e arbitragem nacional

Não é tarefa fácil distinguir a arbitragem internacional da nacional (interna) e não existem critérios uniformes, mundialmente reconhecidos, para fazer tal distinção65. As

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“A ratificação da Convenção de 1958 garantiu maior credibilidade para as empresas brasileiras diante do mercado mundial, evitando, de certa forma, que tais empresas ficassem condenadas a uma marginalização internacional, uma vez que é notória a preferência pela adoção da arbitragem para dirimir controvérsias advindas de relações contratuais internacionais, pelas vantagens proporcionadas por este método em relação ao Poder Judiciário. Em matéria de arbitragem, a Convenção de Nova Iorque é uma das mais importantes, sendo ratificada por vários países, dentre os quais estão todas as nações desenvolvidas. Com a adesão do Brasil à Convenção de Nova Iorque, a arbitragem se solidificou, minimizando-se a insegurança do instituto, principalmente no que diz respeito aos laudos arbitrais estrangeiros, que possam ensejar execução no território nacional”. (GONÇALVES, Tatiana de Oliveira. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. In: VILELA, Marcelo Dias Gonçalves (coord.). Métodos extrajudiciais de solução de

controvérsias. São Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 217-235).

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“Two main criteria are used, either alone or in conjunction, to define the term “international” in the context of an international commercial arbitration. The first requires analyzing the nature of the dispute, so that an arbitration is treated as international if it “involves the interests of international trade”. The second

arbitragens internacionais, em regra, versam sobre litígios emergentes de relações jurídicas internacionais (plurilocalizadas), que entram em contato por meio de algum dos seus elementos estruturais, com diferentes sistemas de direito66.

Na lição de Vigoriti, a arbitragem internacional “deriva do fato de pertencerem as partes litigantes a Estados diversos (seja como cidadãos, seja como residentes) ou de fato de a relação controvertida desenrolar-se no território de Estados diversos”67.

Segundo Magalhães,

a arbitragem internacional soluciona controvérsia de caráter

internacional, seja porque as partes possuam domicílio em diferentes países, seja porque o objeto do contrato se situe em outra ordem jurídica, seja, ainda, porque o pagamento deve transitar de um país para outro. Em outras palavras, a relação controvertida envolve mais de uma ordem jurídica nacional, embora possa ser regida por uma lei nacional. Assim, um contrato celebrado no Brasil, regido pela lei brasileira, mas tendo como partes pessoas domiciliadas em países diversos, ou tendo por objeto direito ou bem situado em outro país, não é contrato nacional, mas

internacional e pode ter tratamento jurídico diverso68.

Caivano leciona que

en términos generales, puede decirse que el arbitraje es internacional cuando excede el marco de un Estado, sea en razón de que las partes al tiempo de la celebración del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes, sea que la sede del arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones excede los limites de un Estado69.

focuses on the parties. It will look at either their nationality or habitual place of residence or, if (as is usually the case) the party is a corporate entity, the seat of its central control and management. On this criterion, to take simple example, an arbitration between a British company and a French company would be an international arbitration, much as the annual Six Nations rugby match involving England and France is an “international match”. Some national systems of law have adopted the first approach. Some have adopted the second. Others have followed the Model Law in selecting a mixture of the two”. (REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Law and practice of international

arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2004, p. 7).

66

“A LBA não prevê um regime jurídico distinto para as arbitragens internacionais realizadas no Brasil e não define os contornos da arbitragem internacional. Os precedentes doutrinários e jurisprudenciais distinguem- na da arbitragem interna. A arbitragem deve envolver relação jurídica subjetivamente internacional – ou seja, ter as partes domiciliadas em países diversos – ou conter algum elemento objetivo de estraneidade, isto é, o local da sua constituição, do cumprimento da prestação etc”. (ARAÚJO, Nadia. Direito Internacional

Privado. Teoria e Prática Brasileira. 4. ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 485).

67

VIGORITI, Vicenzo. L’arbitrato internazionale in Italia. Rivista di Diritto Civile. Pádua: Cedam, 1989, n. 5, p. 570.

68

MAGALHÃES, José Carlos de. Reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros. In: GARCEZ, José Maria Rossani (coord.). A arbitragem na era da globalização. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 105.

69

CAIVANO, Roque J. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1998, p. 148.

[em termos gerais, pode-se dizer que a arbitragem é internacional quando excede o marco de um Estado, seja em razão de as partes ao tempo da celebração do acordo tiverem seus estabelecimentos ou residência habitual em Estados diferentes, seja porque a sede da arbitragem ou o cumprimento de uma parte substancial das obrigações excede os limites de um Estado. Tradução livre.]

Os franceses definem como internacional a arbitragem que envolve interesses do comércio internacional (art. 1.492 do CPC francês) e estabelecem critérios diversos para reger a arbitragem interna e a internacional, dispensando maiores formalidades para esta última. Eles acolheram a mesma orientação adotada pela Convenção Europeia sobre Arbitragem Internacional, firmada em Genebra, em 1961, que dispôs em seu artigo primeiro que a Convenção se aplica às convenções de arbitragem concluídas para resolver litígios nascidos ou que possam surgir de operações de comércio internacional entre pessoas físicas ou jurídicas que tenham, no momento da conclusão da convenção, sua residência habitual ou sede em Estados contratantes diferente.

A Lei-Modelo da UNCITRAL, aprovada em 21 de junho de 1985, também define a arbitragem internacional, qualificando-a dessa forma se as partes na convenção de arbitragem tiveram o seu estabelecimento em Estados diferentes, e se o lugar da arbitragem ou o local onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento. A Lei-Modelo também privilegiou a vontade das partes, permitindo-lhes estabelecer se uma arbitragem é ou não internacional70.

A distinção entre as arbitragens interna e internacional é alvo de algumas críticas, uma vez que se entende que o fato de a relação jurídica possuir um componente internacional não altera o conceito de arbitragem, sendo tanto uma como outra governada pelos mesmos princípios de direito, não havendo diferença substancial entre elas71. Em

70

A Lei Modelo da UNCITRAL dispõe, em seu art. 1º, que a arbitragem é internacional se: a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta Convenção, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento: I) o lugar da arbitragem, se estiver fixado na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo com esta; II) qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção da arbitragem tem conexões com mais de um país.

71

“It is essential to know what is meant by the international nature of arbitration, as that is central to the private international law regime governing arbitration and to the associated methodological ambiguity and controversy. In private international law, the international nature of a relationship or institution is generally examined with a view to establishing a connection with a particular national legal system. Without

ambas se está diante de um modo de solucionar litígios, mediante a aplicação de regras adjetivas e substantivas escolhidas pelas partes, por julgadores por elas designados, cujas decisões são passíveis de execução forçada, com uso do poder de coerção dos juízes ou tribunais governamentais72.

Por opção do legislador, a Lei Brasileira de Arbitragem ignorou a distinção e preferiu se ater ao conceito de sentença arbitral estrangeira (definida como aquela proferida fora do território nacional), aplicando as mesmas disposições legais tanto à arbitragem interna como à internacional (arts. 34 a 40) e desprezando os efeitos que podem surgir de tal dicotomia.

Como bem apontado por Finkelstein, o legislador brasileiro não estabeleceu regras distintas para a arbitragem nacional e internacional, somente um processo diferenciado para homologação das sentenças arbitrais emitidas fora do território nacional. O renomado professor pondera que a sentença emitida fora de território brasileiro é estrangeira, “independentemente da nacionalidade ou domicílio das partes, local do cumprimento ou assinatura da obrigação, da natureza do contrato que deu origem ao litígio, idioma ou moeda do negócio jurídico”73.

A opção pela solução monista, fruto de conveniência legislativa, é criticada por alguns doutrinadores, que entendem que ela provoca a sujeição da arbitragem internacional às restrições naturalmente impostas à arbitragem interna.

Concorda-se, contudo, que a solução unitária adotada pela lei brasileira produziu o benéfico efeito de estender à arbitragem interna a liberdade normalmente conferida à

internationality, there can be no conflict of laws. The existence of a conflict of laws also naturally arises in the context of arbitration. However, that is neither the only nor the most important consequence of the international nature of an arbitration. Instead, it is increasingly frequent for the main consequence of the international nature of an arbitration to be whether or not a set of specific substantive rules applies to it. In view of their very different effects, these two aspects of the international nature of arbitration must be carefully distinguished, not least because the definition of what is meant by the word “international” differs in each case.In order to determine whether or not an arbitration is connected to a specific legal order, its international nature will be defined on the basis of certain legal criteria (§ 1). However, where the international nature of arbitration is a condition governing the application of specific substantive rules, it will be established using economic criteria drawn from the substance of the dispute (§ 2)”. (GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John Savage. Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial

Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 45).

72

LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Uma introdução à arbitragem comercial internacional. Arbitragem

interna e internacional. Questões de doutrina e de prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 7.

73

FINKELSTEIN, Cláudio. Arbitragem internacional e legislação aplicável. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (coords.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 44.

arbitragem internacional74. Destaca-se, ainda, que a Convenção de Nova Iorque também não perfilha qualquer definição de arbitragem internacional, se limitando a disciplinar o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras, pelos Estados signatários.

Vale notar que não se pode definir a natureza da arbitragem com base apenas no local em que a sentença arbitral foi proferida, uma vez que uma arbitragem pode ter cunho internacional, mas a sentença ser considerada nacional, porque proferida no Brasil75.