Ao longo deste trabalho buscamos situar as diretrizes do regime constitucional da atividade petrolífera no Brasil e, especialmente, problematizar a atuação da Petrobras em articulação com a indústria nacional e a efetividade, ou não, da vinculação da atividade petrolífera com o projeto constitucional de superação do subdesenvolvimento.
A relação da Petrobras com a ideia de um projeto nacional de desenvolvimento não é nova. A “Campanha do Petróleo” extrapolou seus objetivos e situou uma dimensão política mais ampla quanto a coesão entorno de um projeto nacional de desenvolvimento. A definição do monopólio do petróleo e a criação da Petrobras não se tratava apenas da viabilização de um modelo de exploração, mas da própria noção de soberania econômica nacional (BERCOVICI, 2011, p. 359).
Os críticos da empresa pública buscam rebaixar a Petrobras ao mero papel de concorrente no suposto livre mercado de exploração e produção de petróleo no Brasil. Ocorre que as tarefas e responsabilidades legais estabelecidas para a Petrobras, mesmo com a tentativa de por fim ao regime de partilha, com a aprovação da Lei 13.365/2016, extrapolam essa condição e se relacionam com o fortalecimento da indústria do petróleo brasileira e com a possibilidade de viabilização de um novo projeto nacional de desenvolvimento. E mesmo a ideia de ampla concorrência não parecer encontrar amparo na realidade, tendo em vista que a indústria do petróleo é, essencialmente, oligopolizada.
Para Bercovici (2015, p. 26), a infraestrutura faria parte do imaginário e do projeto nacional de desenvolvimento: “quando planejamos ou refletimos sobre a infraestrutura, estamos planejando e refletindo sobre nós mesmos e nosso projeto nacional no futuro”.
A economia brasileira teria uma debilidade estrutural nas fontes de financiamento interno de longo prazo, o que representaria um dos principais motivos para a abreviação dos sucessivos ciclos de crescimento. “As políticas de desenvolvimento sempre encontraram um limite na capacidade do Estado articular um sistema duradouro para o desenvolvimento das forças produtivas” (MASSONETTO, ANO, p. 27).
De acordo com Massonetto (2015, p. 28), no terreno jurídico as reflexões sobre o financiamento do desenvolvimento seriam obstaculizadas pelos limites impostos pelo positivismo jurídico, que é “incapaz de racionar sobre estruturas regulatórias complexas e que estabelecessem relações não lineares entre as partes”. “No campo jurídico, as reflexões sobre o financiamento do desenvolvimento sempre esbarraram na dificuldade do positivismo jurídico raciocinar sobre estruturas regulatórias complexas e que estabelecessem relações não lineares entre as partes”.
A infraestrutura, para Massonetto (2015, p. 56), contemplaria projetos nas seguintes áreas: “(i) eletricidade e gás;; (ii) petróleo;; (iii) água, esgoto e lixo;; (iv) construção pesada;; (v) transporte terrestre;; (vi) transporte aquaviário;; (vii) transporte aéreo;; (viii) atividades auxiliares de transporte e entrega;; e (ix) telecomunicações”.
A infraestrutura deveria ser compreendida sob a perspectiva do Estado, pois toda decisão sobre infraestrutura é uma decisão política, inserida na estratégia estatal de promoção do desenvolvimento (BERCOVICI, 2015, p. 22).
Para Bercovici (2015, p. 24-25) não poderíamos deixar de lado “o fato que o Estado brasileiro é o comprador monopsônico de infraestrutura, das grandes obras públicas, que são mercadorias não disponíveis no mercado, pelo contrário, precisam ser feitas sob uma série de especificações.
Em geral, a infraestrutura constituiu um monopólio natural contratado
pelo Estado, fornecendo produtos ou serviços para um grande número de
usuários, afetando assim o bem estar da população e o desenvolvimento de empresas e produzindo efeitos diretos e indiretos em toda a economia (grifo nosso) (BERCOVICI, 2015, p. 22).
A reestruturação dos modelos de gestão e de organização da Petrobras, aprovada em outubro de 2000, alocou nas unidades de negócios então criadas a responsabilidade e o poder de decisão sobre a gestão e o gerenciamento da instalação de novos ativos, destinando às áreas de tecnologia, engenharia e materiais um papel próximo ao de prestadores de serviços. Contrariando toda a experiência técnica e gerencial acumulada por essas áreas, a nova orientação corporativa abriu caminho para a experimentação de modelos de gestão de obras considerados, historicamente, do interesse das grandes empreiteiras, modelos esses que sempre foram formalmente repelidos pela Petrobras durante todo o período de atuação do
Grupo Executivo de Obras Prioritárias (Geop) e do antigo Serviço de Engenharia Segen (MANCINI, 2015).
Para Nébias e Warde (2015), a alocação de riscos entre as partes é essencial para que os projetos de infraestrutura sejam resolvidos. Entretanto, ao transferir os riscos e a execução de projetos de infraestrutura via project finance, a Petrobras transfere também o centro decisório da formação de custos de tais projetos e perde a capacidade de coordenar o mercado nacional de fornecimento de bens e serviços.
O project finance afirmou-se, portanto, como um esquema de atuação do Estado na economia, em que pese ter sido inventado para deslocar, do Estado para o particular, o financiamento e desenvolvimento da infraestrutura. Essa assertiva se mostra especialmente verdadeira quando acessamos os números do financiamento estatal do capitalismo brasileiro, em especial a importância dos desembolsos do sistema BNDES para financiar a infraestrutura desenvolvida por players eminentemente privados, no contexto de operações de “project finance” (NÉBIAS;; WARDE, 2015, p. 58).
Para Bercovici, as questões ligadas à infraestrutura “evocam a preocupação cada vez maior de economistas em lhe dar uma definição precisa e investigar sua racionalidade no tocante à sua função, planejamento, financiamento, preço, risco, organização e desenvolvimento” (BERCOVICI, 2015, p. 17).
O conceito básico que teria orientado a criação da unidade de Engenharia, que substituiu o Segen – atuação assemelhada à de uma empresa prestadora de serviços – contribuiu, decisivamente, para a terceirização e o enfraquecimento das atividades de planejamento, de projeto e de gestão de obras de infraestrutura. Dentro desse cenário, a Petrobras teve reduzido o seu poder de compra e a sua influência sobre o mercado, perdeu participação e poder no gerenciamento da implantação das novas unidades produtivas e tornou-se um alvo preferencial dos interesses e das manobras de mercado do cartel de grandes empreiteiras prestadoras de serviços de construção e montagem (MANCINI, 2015).
O Centro de Pesquisa e Desenvolvimento - Cenpes, Serviço de Materiais – Sermat e o Serviço de Engenharia - Segen teriam sido estruturados para atender um modelo de gestão de empreendimentos e para, utilizar o poder de compra da Petrobras, orientar o mercado fornecedor brasileiro para a melhoria contínua dos índices de qualidade e produtividade e para o aumento da participação da indústria
nacional na implantação de novas unidades da Petrobras e em grandes obras de infraestrutura (MANCINI, 2015).
Se o Estado brasileiro é comprador monopsônico de infraestrutura (Bercovici, 2015), a Petrobras também o seria, tendo em vista o seu peso na economia interna. A empresa tem uma enorme carteira de compras e encomendas de obras de infraestrutura e fornecimento de bens e serviços. A Lei nº 12.351/2010, em sua versão original, definiu que apenas a Petrobras atuaria como operadora nos campos do pré- sal e em áreas estratégicas (artigos 2º, IV, 4º, 10,III, ‘c’, 19, 20 e 30). Caberia à Petrobras, enquanto operadora, “a condução e execução, direta ou indireta, de todas as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção” (art. 2º, inciso VI, da Lei 12.351/2010).
O ritmo exploratório nas jazidas do pré-sal deveria observar a capacidade da indústria nacional de fornecer bens e serviços para a cadeia do petróleo (art. 9º, I, da Lei 12.351/2010), o Ministério de Minas e Energia teria readquirido o controle sobre o planejamento do setor de petróleo e gás (Bercovici, 2011) e, dentre outras competências, caberia ao Ministério de Minas e Energia propor os parâmetros da política de conteúdo local e outros critérios relacionados ao desenvolvimento da indústria nacional.
A Constituição determinaria, por meio de seus dispositivos, obrigações do Estado empreender uma política ativa de desenvolvimento da infraestrutura, pois esta exerceria a função de integração que é essencial para o Estado. “A atribuição da responsabilidade pela infraestrutura ao Estado é dada pela Constituição, ao prever um Estado intervencionista, prestador de serviços públicos e que deve promover o desenvolvimento.” (BERCOVICI, 2015, p. 24).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 encarna um projeto político de desenvolvimento e de emancipação nacional, apesar das reiteradas tentativas de bloqueio às chamadas cláusulas transformadoras.
Os limites cada vez mais oblíquos e a baixa efetividade da viabilização do projeto de superação do subdesenvolvimento não deixam margem para idealismos normativos, mas não podemos pode deixar de reconhecer que a CF/1988 transformou fins econômicos e sociais em fins jurídicos e vinculou expressamente o texto constitucional à persecução do projeto nacional de desenvolvimento.
Um olhar panorâmico sobre a história das Constituições brasileiras, e seus respectivos processos constituintes, nos permite afirmar, com meridiana clareza, que a constituição é a afirmação da vontade política de um povo e, especialmente no caso brasileiro, sua vigência se reconfigura a cada declínio e emergência de uma nova ordem política. Desde a Constituição Imperial de 1824 até a CF/1988, a cada mudança qualitativa na ordem política brasileira exsurge uma Constituição correspondente.
A Constituição, portanto, reflete as aspirações sociais e políticas hegemônicas de sua época. A CF/1988 foi cultivada no solo fértil das grandes mobilizações democráticas, que marcaram a debacle da ditadura militar. Embalada pela forte onda democrática que tomava conta do País, o texto promulgado originalmente pela Assembleia Constituinte de 1988 vertebra pretensões elevadas e auspiciosas de construção de um projeto de nação.
O petróleo está inserido no centro do projeto constitucional de superação do subdesenvolvimento. A CF/1988 dispôs que os recursos minerais são bens da União e que a atividade de exploração do petróleo é por ela monopolizada. Apesar de a Emenda Constitucional nº 9/1995 ter flexibilizado o exercício do monopólio, permitindo à União contratar empresas privadas ou estatais para a exploração do petróleo, a União continua titular do monopólio e da propriedade da lavra do petróleo. A transferência da propriedade do produto da lavra de petróleo ao concessionário, artigo 26, caput da Lei nº 9.478/1997 é inconstitucional, pois viola o disposto nos artigos 20, IX e 177. Mesmo por meio de EC seria questionável a transferência da propriedade
do petróleo e dos recursos minerais da União para o domínio privado, tal definição, por meio de lei ordinária é, sem dúvidas, um atentado à Constituição.
Não cabe, também, arguir o princípio da liberdade de concorrência para as normas de exploração do petróleo, já que se trata de matéria que constitui monopólio do Estado.
O objetivo inicial deste estudo foi o de analisar as atribuições conferidas à Petrobras a partir da Lei 12.351/2010, que dispõe sobre a exploração e produção de petróleo em áreas do pré-sal e áreas estratégicas, e relacionar a eficácia desse modelo frente às diretivas do projeto constitucional de superação do subdesenvolvimento.
No intervalo entre o início desta pesquisa, em agosto de 2014, até estas considerações finais, em dezembro de 2016, mudanças de qualidade no cenário político e econômico, nacional e internacional, conformam o atual estado da arte da política nacional de exploração do petróleo e apontam para a uma guinada no rumo dessa política. A pretensão inicial, de analisar a eficácia do regime de partilha nas áreas do pré-sal e áreas estratégicas à luz do projeto constitucional de superação do subdesenvolvimento, teve de ser retificada.
No intervalo de dois anos a Petrobras foi envolvida no centro de uma grave crise política, econômica e institucional, que se arrasta e se agrava dia após dia. A cassação ilegal do mandato da então presidenta Dilma Rousseff, que havia se comprometido a não alterar o regime de partilha nas duas eleições presidenciais que disputou, deu força para a aprovação e sanção da Lei nº13.365, de 29 de novembro de 2016. Dentre outras medidas, a Lei nº 13.365/2016 modifica o regime de partilha e excluiu a obrigatoriedade da Petrobras de atuar como operadora nas áreas do pré-sal e áreas estratégicas.
Em matéria de direito econômico, não há que se falar em “ordem natural das coisas”. O direito econômico é economia política na forma jurídica, está conectado com a reprodução do capital e com a apropriação do excedente econômico das atividades estatais, especialmente as do petróleo.
Historicamente, a disputa pelo controle do excedente econômico da atividade petrolífera tem oposto interesses nacionais e interesses privados (nesse caso, especialmente das multinacionais). Mudam os termos do conflito – e a história dessa
mudança é o que há de especifico na história do direito econômico do petróleo no Brasil – embora o próprio conflito continue. É uma batalha sem trégua a luta por um petróleo que seja verdadeiramente “nosso”.
Dessa forma, devemos analisar a economia política por trás das mudanças na forma jurídica que organiza a exploração do petróleo e dos recursos minerais.
A aprovação da Lei nº 13.365/2016 e o Plano de Negócios e Gestão da Petrobras (2017-2021) sinalizam para medidas liberalizantes no campo macro e microeconômico. Diferentemente do que alardeiam os defensores das políticas neoliberais, a redução da participação estatal na política de exploração do petróleo não visa melhor eficiência ou apoiar a retomada do crescimento econômico, está relacionada diretamente com a abertura de mais espaço para a penetração do capital privado, especialmente estrangeiro, em áreas estratégicas para o desenvolvimento nacional.
O aparecimento desses projetos, que visam modificar o regime de partilha, se dá de forma oportunista em um momento de fragilidades passageiras para a Petrobras.
Além das injunções internas, fatores externos também contribuíram para o fortalecimento do discurso ideológico que visa enfraquecer a empresa e seu papel na economia nacional, no geral, e na indústria do petróleo, em particular.
A estagnação econômica dos últimos sete anos provocou a redução do crescimento do consumo de petróleo e derivados, influenciando também na queda do preço do barril de petróleo no mercado internacional.
O uso nos EUA de novas tecnologias para produção de petróleo a partir do xisto betuminoso inundou o mercado com um imenso volume de petróleo. A suspensão dos embargos econômicos ao Irã recolocou a produção do país de 1 milhão de barris de petróleo por dia no mercado internacional, também contribuindo para o aumento da disponibilidade de petróleo em meio a um consumo desaquecido.
A persistência da crise econômica internacional de 2008 influenciou a brusca variação do preço do barril do petróleo no mercado internacional. O preço do barril do petróleo chegou a ser negociado por mais de US$ 120, em 2014, e atingiu a cotação mínima de US$ 35, em meados de 2016. A desvalorização do real frente ao dólar
acumulada nos últimos três anos também contribuiu para uma dificuldade passageira de fluxo de caixa da empresa, que possui a maior parte de sua dívida em moeda estrangeira. Recentemente, a Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP) reuniu seus membros e decidiu cortar a produção diária de petróleo com o objetivo de elevar o preço do petróleo.
O argumento de que a retirada da Petrobras da condição de operadora única poderia acelerar o ritmo de exploração do petróleo no pré-sal, apresentada como uma das alternativas para a retomada da atividade econômica, não encontra correspondência na realidade.
O cenário internacional não favorece a geração e novos excedentes de petróleo. O principal objetivo da exploração de petróleo no Brasil e da atuação da Petrobras deve ser o abastecimento de petróleo e seus derivados ao mercado interno nacional, assegurando energia de boa qualidade e a preços baixos, além de integrar a indústria do petróleo ao mercado nacional, com extensa rede de prestadores de serviços, bens, material indústria e recursos humanos qualificados. Em outras palavras, a exploração do petróleo no pré-sal e as atribuições designadas à Petrobras deveriam estar direcionadas ao esforço de superação do subdesenvolvimento nacional.
A promulgação da lei 12.351/2010, que dispõe sobre o contrato de partilha foi, a época, um movimento de afirmação da soberania econômica. A lei do regime de partilha foi elaborada com vistas a salvaguardar o interesse nacional. Ao menos esse foi o propósito destacado expressamente na resolução nº6/2007 do CNPE, que determinou a retirada de 41 blocos do recém-descoberto pré-sal (à época) da 9ª Rodada de Licitações de blocos exploratórios de petróleo da ANP.
Na redação original da Lei 12.351/2010 a Petrobras, como regra geral, atuaria como operadora de todos os blocos no pré-sal e em áreas estratégicas e poderia ser contratada diretamente pela União, ou em consórcio com empresas privadas através dos leilões de licitação de blocos, ressalvada a participação mínima obrigatória da Petrobras de 30%. A Petrobras assumiria tarefas e atribuições que extrapolam a função de uma empresa voltada meramente a produzir petróleo e distribuir lucros. O regime de partilha definiu uma série de políticas voltadas ao incentivo ao conteúdo local e à industrialização nacional, e a Petrobras, enquanto instrumento de atuação
econômica do Estado deveria estar no centro dessa política. A regra geral passa então a ser a definição do operador a partir dos leilões de áreas exploradas, e a exceção, consumada pelo direito de preferência.
Uma estatal é menos propensa a agir com irresponsabilidade na política de exploração predatória causando riscos severos de acidentes ambientais. O regime de concessões traz prejuízos à coletividade. O ritmo de exploração é definido pela empresa concedente que terá melhores resultados financeiros ao extrair a maior quantidade de óleo no menor tempo possível.
Entendemos que o petróleo enseja peculiaridades: é uma mercadoria especial dada a sua densidade energética e a quantidade de trabalho que se consegue por meio de sua exploração. É um bem finito e insubstituível.
A descoberta do pré-sal motivou a elaboração de um ambicioso plano de expansão da exploração e produção de petróleo no Brasil. É razoável a revisão de investimentos frente a mudanças significativas no cenário econômico em geral e na economia do petróleo, em particular. Entretanto, tal revisão deve sempre levar em conta os interesses nacionais.
A Petrobras é forte porque atua de forma integrada em toda a cadeia do petróleo, desde a extração, transporte, refino, até a distribuição e abastecimento;; atua do poço ao posto e tem a capacidade de provocar transformações vultuosas na economia pátria.
A exploração exitosa do pré-sal exigirá a superação de gargalos tecnológicos e um ambiente institucional propício à inovação. Essa atividade deve estar direcionada à reindustrialização do País. Entendemos que, ao invés de exportar o óleo cru o Brasil deveria investir na indústria petroquímica e exportar bens de alto valor agregado.
Os esforços para a industrialização do país não encontraram obstáculos apenas internos, quase sempre se chocaram com interesses de capitais estrangeiros e de multinacionais. A não retomada do desenvolvimento está ligada à crise do Estado brasileiro. A revisão dos instrumentos jurídicos, fiscais e financeiros do Estado deve ser dirigida para a rearticulação do projeto nacional de desenvolvimento.
O fortalecimento das instâncias democráticas e da sua prevalência em relação ao mercado e ao poder econômico privado se articula ao projeto nacional de
desenvolvimento. O Estado democrático será incapaz se não for dotado de uma sólida base de poder econômico próprio. Portanto, entendemos que o interesse nacional e da coletividade deve estar em primeiro lugar na decisão sobre o uso do excedente econômico gerado pela exploração de petróleo e recursos minerais. No Brasil, essa disputa tem assumido contornos dramáticos.
A Petrobras detém uma das maiores carteiras de contratos e encomendas no setor naval e na indústria do petróleo. Defendemos a ideia de que em virtude de seu potencial de recursos, avanços em sua capacidade científica e tecnológica em diversas áreas, dinâmica do seu mercado interno e pelo grau de desenvolvimento industrial já alcançado, o Brasil não pode se contentar em ser um grande exportador de petróleo, alimentos e minérios.
A ideia de que a descoberta do pré-sal seria um “bilhete premiado” não se relaciona com a sorte ou o caráter aleatório da descoberta, e sim de que não há dúvidas quanto ao imenso volume de petróleo depositado nessas jazidas. A definição do modelo de exploração deveria estar dirigido no sentido da emancipação nacional, via superação do subdesenvolvimento.
A Petrobras não foi criada apenas para prover o abastecimento nacional de petróleo e seus derivados. É a forma empresarial encontrada para alcançar o desenvolvimento econômico e promover os interesses da coletividade. A Petróleo do Brasil S/A dirigiu o processo de industrialização nacional e organizou o desenvolvimento de uma rede de fornecedores de bens e serviços. É a grande compradora nacional.
É importante considerarmos que, a pretexto do justo e necessário combate à corrupção, está sendo operado um desmonte sem precedentes da Petrobras e das principais empresas de infraestrutura do País, acarretando enormes prejuízos à coletividade. Dada as características da indústria do petróleo e a manutenção da forma de contratação por parte da Petrobras para grandes projetos de infraestrutura, o máximo que pode se alcançar é a destruição de determinados agentes econômicos para que outros, especialmente estrangeiros, ocupem o seu lugar.
Entendemos que a Petrobras deveria retomar a orientação da política industrial