Em busca de uma teoria normativa do precedente

O fato é que nenhum dos modelos propostos é infalível – na verdade, nenhum o será. Cada um deles apresenta problemas, mas, ao mesmo tempo, cada um deles acrescenta mais um elemento na busca da determinação da ratio decidendi. Caberá ao intérprete buscar, mediante análise apurada do precedente, os fatos, a fundamentação e a conclusão do magistrado para encontrar a ratio decidendi aplicável.

Uma definição que pode ser apresentada é que ela(s) será(ão) o resultado da interpretação da(s) solução(es) adotada(s) pelas decisões de casos análogos anteriores como um passo suficiente para alcançar a sua conclusão para o ponto ou questão em análise. Em outras palavras, a ratio decidendi será a norma jurídica extraída dos precedentes (textos).365

A ratio decidendi não pode ser confundida nem com o texto do precedente e nem com a fundamentação. Trata-se de um terceiro elemento que será extraído da decisão, não devendo a ela ser reduzido. Como destaca Lucas Buril, “a norma do precedente é diferente do texto do precedente, sendo equivocado reduzi-la à fundamentação ou qualquer combinação de elementos da decisão da qual advém – da mesma forma que não se deve reduzir a norma legal ao texto da lei”.366

Consoante aponta Thomas da Rosa de Bustamante, “Precedentes judiciais são, como enunciados legislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretação”367_{, muito embora seja necessário reconhecer que a forma de interpretação} é um pouco diversa. No precedente, a decisão base não pode ser desvinculada dos fatos que a originaram e haverá também a inclusão, na ratio decidendi, das decisões posteriores que incorporarão nela novos elementos, expandindo-a ou a limitando. Outra

365 _{No mesmo sentido: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial... cit., p.}

271; RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro... cit., p. 71.

366 _{MACÊDO, Lucas Buril de. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos}

precedentes judiciais. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 234, ago.-2014, p. 306, 312.

120 diferença decorre do fato de que o texto normativo é a “pedra bruta” da interpretação com a qual irá trabalhar o intérprete, enquanto o precedente já é naturalmente um passo posterior, que surge após a interpretação do texto normativo, diminuindo a sua

vagueza.368 Essa constatação gera uma menor amplitude no âmbito de possibilidades a

serem extraídas do texto dos precedentes.

É imprescindível destacar que a concepção de que a ratio decidendi é um elemento normativo não significa que os fatos da causa devem ser ignorados, já que pela própria natureza da decisão judicial, voltada à resolução de casos concretos, para a busca da norma a ser extraída, os fatos serão determinantes para encontrar e interpretar a ratio decidendi.369 A norma jurídica extraída do precedente jamais pode ser considerada de forma isolada, estando a sua análise vinculada à questão fático-jurídica por ela solucionada.370

A norma extraída dos precedentes sempre será uma regra, tendo em vista que ela decorre da resolução de pontos ou questões jurídicas e apenas essa modalidade

de norma, de acordo com a construção de Marcelo Neves, possui essa capacidade.371 Os

princípios não poderiam fazer parte da ratio decidendi por não terem a aptidão para resolverem questões ou pontos discutidos por si sós. Isso não significa que eles sejam irrelevantes para a determinação da adequada interpretação da norma da decisão judicial, mas apenas que, especificamente a norma do precedente não será por eles formada. A função dessa espécie de norma é a mesma dos demais argumentos utilizados para a resolução de uma determinada questão posta em juízo.372

368 _{Também com essa constatação: REIS, Mauricio Martins. Precedentes obrigatórios e sua adequada}

compreensão interpretativa: de como as súmulas vinculantes não podem ser o “bode expiatório” de uma hermenêutica jurídica em crise... cit., p, 8.

369 _{MUÑOZ, Martín Oroco. La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Navarra:}

Aranzadi, 2011, p. 30. Teresa Arruda Alvim Wambier inclui os fatos essenciais na ratio decidendi, o que não nos parece adequado, tendo em vista seu caráter normativo de resolução de questões jurídicas, muito embora isso não signifique que os fatos não tenham importância, servindo para auxiliar no âmbito da identificação da ratio decidendi e do âmbito de incidência do precedente. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common

law. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 172, jun-2009, p. 132-133).

370 _{ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas} vinculantes?... cit., p. 43.

371 _{NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins}

Fontes, 2013, p. 103.

372 _{Entendendo possível que a ratio decidendi seja regra ou princípio, cf.: MACÊDO, Lucas Buril de.}

Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais.., cit., p. 318-320; MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil... cit., p. 322- 327. Para Thomas da Rosa de Bustamante, a regra geral seria que a ratio decidendi seja uma regra, no entanto, admite o autor a hipótese excepcional de esta ser formada por um princípio, muito embora para ele venha a ter menor eficácia vinculativa. (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do

121 Um exemplo pode auxiliar essa relação entre os princípios e a ratio

decidendi. O CPC/2015 tem regra expressa prevendo a proibição de decisão surpresa

(art. 10). No entanto, o CPC/1973 não a tem. Mesmo sem um texto prevendo a necessidade de intimação prévia das partes para se manifestarem sobre questões que podem ser conhecidas de ofício, é possível extrair esse dever do princípio da cooperação, derivado do devido processo legal e do contraditório, ambos inseridos na Constituição. Pois bem, no caso concreto, ao ser construída essa regra, a ratio decidendi terá como conteúdo a regra que exige a intimação prévia das partes para que se manifestem sobre questão cognoscível ex officio. A norma-princípio foi relevante para o caso concreto, porém, a título de argumentação da regra do caso concreto, mas não será, efetivamente, ratio decidendi. Todos os argumentos que auxiliam no desenvolvimento da resolução de cada uma das questões serão relevantes, como forma de fortalecer o precedente, mas isso não os transforma em ratio decidendi. O fundamento determinante é a existência da necessidade do prévio contraditório antes da cognição de ofício. A superação pode operar na desconstrução do princípio da cooperação, ou mesmo no sentido de que ele existe no ordenamento jurídico, mas de que não geraria esse dever. Mas há de se perceber que o princípio da cooperação não será ratio decidendi. Destaque-se que esse posicionamento não desconsidera a importância dos diversos argumentos que compõem a ratio decidendi, sejam eles princípios, textos normativos expressos etc, pois são essenciais à compreensão da regra do precedente e, para que haja a superação, será imprescindível que eles sejam atacados. A bem da verdade, os argumentos são essenciais na superação dos precedentes. Para que haja a superação do precedente, a desconstrução a ser feita não parte da ratio decidendi, mas sim dos argumentos que a compõem para demonstrar que eles são incapazes de permitir que aquela determinada regra seja construída.

Em outras palavras, cada ratio decidendi será formado por diversos argumentos. Como destacado pela doutrina, “os argumentos fazem parte do tecido que

formada por regras, Robert Alexy parece indicar, ao menos, que elas sempre estarão presentes. Tal raciocínio é extraído da seguinte passagem: “Em virtude do princípio da universabilidade, é possível retirar de toda decisão do Tribunal Constitucional Federal uma regra de decisão mais ou menos concreta relativa ao caso decidido”. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011). Outra doutrina admite de forma mais ampla que a ratio decidendi pode ser uma regra ou princípio: WHITTAKER, Simon. El precedente em el derecho inglés. Trad. de Cristián Banfi del Río. Revista chilena de derecho, v. 35, n.1, 2008, p. 50.

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compõe os fundamentos”.373 _{Os princípios e outros elementos que compõem a}

persuasão jurídica irão embasar o fundamento, mas não serão a própria ratio decidendi. A discordância acerca de uma ratio decidendi partirá do ataque aos argumentos, alegando a parte que eles seriam incapazes de gerar o fundamento anterior.