2 DIREITO NATURAL E USUS MODERNUS
3.2 A Lei da Boa Razão (1769)
3.2.1 A proposta da Lei
Conforme introduzido no primeiro capítulo, há tempos o direito pátrio era, formalmente, a principal fonte do direito em Portugal. Com as Ordenações do rei D. Afonso V, constituiu-se uma hierarquia formal entre as fontes do direito, passando as fontes subsidiárias a serem aplicadas somente nos casos em que não coubesse o direito pátrio. Pouquíssimas alterações foram feitas nessas determinações nas Ordenações de D. Manuel e de Felipe II de Portugal, preservando-se a ideia de que a lei era a principal fonte do direito563.
A historiografia jurídica é unânime em afirmar, porém, que, na prática, essa predominância do direito pátrio deixava de ser observada com uma frequência assustadora. A textura aberta das Ordenações, sem que ficasse claro o âmbito de aplicação do direito subsidiário, explicava o porquê de isso ocorrer, como se percebe no trecho que “restringia” o direito canônico a “matéria, que traga peccado”. Levando-se em consideração a possibilidade de extensão desse conceito, num período em que o Santo Ofício atuava livremente em Portugal, a aplicação da lei régia ficaria seriamente prejudicada. Para piorar a situação, autores como Braga da Cruz relatam casos em que, apesar de não haver divergências doutrinárias sobre o assunto e de contrariar frontalmente as leis, muitos tribunais régios deixavam de aplicar a lei pátria para usar o direito romano564.
Típica representante do absolutismo setecentista, a política legislativa do governo de D. José I não estava em sintonia com essa situação. Aplicar, em detrimento da legislação
561 MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo, op. cit., p. 91-97. 562 MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo, op. cit., p. 153-174.
563 A principal alteração das Afonsinas para as Manuelinas, no âmbito das fontes do Direito, foi a atribuição
nestas do caráter de fonte formal à doutrina e aos trabalhos de Bártolo e Acúrsio. Cf. Ordenações Manuelinas. Volume 2. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1984, p. 21-22 (Liv. II, Tit. V, 1). Apesar de só terem entrado oficialmente para o rol das fontes do direto no século XVI, a supremacia das opiniões desses dois autores sobre as dos demais juristas existia desde a edição de uma Carta Régia em 18.4.1426. Cf. CRUZ, Guilherme Braga da. O direito subsidiário na História do Direito Português. Obras Esparsas. Volume II, 2ª parte: Estudos de História do Direito. Direito moderno. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1981, p. 294.
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pátria, qualquer determinação que não emanasse do poder real contribuiria para o enfraquecimento da autoridade régia, por ser afronta direta a ele. E episódios como a expulsão dos jesuítas, a condenação e execução dos Távora e do padre Malagrida mostraram que a Coroa não tolerava qualquer oposição aos seus atos, estando disposta a evitar, até por meios violentos, essas resistências, independentemente do estamento ou do grupo do qual ela partia.
A lei de 18 de agosto de 1769 apareceu com esse espírito, o de destruir todas as possibilidades jurídicas de oposição às determinações reais. Os relatos de desobediência na hierarquia formal entre o direito pátrio e o subsidiário565 indicavam a necessidade de se reforçar essa preferência que já existia nas Ordenações. Independentemente do seu conteúdo, um elemento que tornou a referida lei singular foi o seu legislador, uma vez que o governo forte que a havia elaborado não aceitava outra coisa que o cumprimento das suas ordens.
Parece, portanto, que a Lei da Boa Razão se propôs a exercer uma função pedagógica aos aplicadores do Direito: difundir a existência de regras nas Ordenações e em leis extravagantes sobre as fontes do direito e que elas deveriam ser obedecidas, pois obediência às leis nacionais era obrigação de todos os súditos do reino, independentemente da sua origem, e o descumprimento implicaria a aplicação dos castigos adequados.
Antes de começar a parte dispositiva da Lei, o legislador cuidou de fazer uma longa introdução, explicando os motivos que o levaram a editar o diploma. Prática bastante comum, esse início se parecia com as atuais exposições de motivos566, o que torna a sua leitura interessante e útil para compreensão do espírito da lei. Trata-se de uma lei para coibir abusos, diz o legislador, especificamente um dos abusos mais corriqueiros de então, o das interpretações excessivas. Ele contextualiza o problema e afirma que Portugal não está só nessa cruzada, pois o tema “tem sido hum dos mais importantes objectos de attenção, e do cuidado das Nações polidas da Europa” 567. Falar em “Nações polidas” é bem compreensível aqui, já que a pretensão de Carvalho e Melo era modernizar Portugal e fazer dele um dos grandes Estados do continente, tomando por base o que acontecia em países mais desenvolvidos. Portanto, era importante deixar clara a intenção modernizadora dessa Lei.
Discorrendo sobre o que seriam esses abusos interpretativos, José Homem Correia Telles, autor daqueles que são os mais conhecidos comentários à Lei da Boa Razão, defende a
565 Cf. CRUZ, Guilherme Braga da, op. cit., p. 399-400.
566 José Reinaldo de Lima Lopes disse sobre as leis no Antigo Regime: “Também o estilo legislativo era
diferente. Se hoje nos acostumamos com a lei expressa em forma de comandos diretos, no período anterior encontravam-se no próprio texto da lei suas razões de ser. Aquilo que hoje aparece nas Exposições de Motivos podia estar incorporado na própria lei”. LOPES, José Reinaldo de Lima, op. cit., p. 8.
567 Collecçaõ das leys, decretos, e alvarás, que comprehende o feliz reinado delrey fidelissimo D. José o I.
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desnecessidade de se interpretar se o texto já é claro568, em convergência com o posicionamento consolidado de que a interpretação, no direito, funcionaria como uma tradução de significados obscuros569, fora dos quais não era benvindo o exercício interpretativo, considerado abusivo. Essa abusividade causaria problemas de várias ordens, tais como a ofensa à segurança jurídica e ao que foi chamado, pelo próprio diploma em análise, de “Magestade das Leis” 570. Se os juristas passassem a adotar interpretações diferentes, estendendo ou diminuindo o alcance das leis quando isso não fosse devido, imperaria um clima de insegurança em que não haveria certeza sobre qual a interpretação correta para o caso.
A fim de combater esses problemas, o legislador de pronto advertiu que não via outra solução além de transformar essas interpretações abusivas em crimes graves, por serem uma ameaça à autoridade real. Diante do seu papel de grande “pai” da nação, evidenciado pela já comentada legislação de polícia, o rei não poderia se furtar de educar os seus súditos, ensinando-lhes qual a conduta a ser seguida, a fim de que se alcançasse o bem-estar geral daqueles que estavam sob a proteção real571, nas palavras da própria lei. Neste caso específico, os destinatários da lei, ou seja, aqueles que deveriam ser “educados”, foram os juristas e todos os que manejassem o direito. Só eles poderiam interpretar abusivamente as leis por serem os únicos com os conhecimentos próprios para utilizarem-na.
Unindo um problema – os excessos dos juristas – aos objetivos políticos do governo – o centralismo –, não é difícil entender a solução proposta. Como o legislador português, a quem cabia a elaboração do direito nacional, é o rei, a única solução para o problema da insegurança jurídica, advindo da pluralidade de interpretações, era fortalecer a chamada interpretação autêntica, na qual somente ao autor da lei caberia interpretá-la.
A interpretação autêntica, verdadeiro trunfo da Lei da Boa Razão, foi uma resposta direta à chamada opinio communis, opinião majoritária da doutrina e da jurisprudência sobre determinado assunto. Formada pela maioria qualificada dos autores que escreveram sobre um
568 TELLES, José Homem Correia, op. cit., p. 6.
569 FERRARIS, Maurizio. History of Hermeneutics. Trad. Luca Somigli. New Jersey: Humanities Press, 1996,
p. 35.
570 “(…) o de precaverem com sabias providencias as interpretações abusivas, que offendem a Magestade das
Leis”. Collecçaõ das leys, decretos, e alvarás, que comprehende o feliz reinado delrey fidelissimo D. José o
I. Tomo 3 (Jul. 1767/Dez. 1772). Lisboa: António Rodrigues Galhardo, 1801, p. 102.
571 Anos depois, o projeto do Código de Direito Público elaborado por Mello Freire apresenta, no caput do título
segundo, como finalidade do poder real “procurar e manter a utilidade pública e particular dos seus vassallos”. REIS, Paschoal José de Mello Freire dos. O novo Código de Direito Público de Portugal, com as provas,
compilado pelo Desembargador Paschoal José de Mello Freire dos Reis. Coimbra: Imprensa da
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tema572, a opinio communis era fonte subsidiária do direito em Portugal573, e as próprias Ordenações haviam determinado os seus autores preferidos, os já comentados Bártolo e Acúrsio.
No entanto, o papel da doutrina portuguesa nesse contexto foi relevante, especialmente de um segmento dela, o dos pragmáticos ou casuístas574. Vários autores, como Álvaro Vaz (Valasco), Jorge de Cabedo, António Gama, Manuel Mendes de Castro e Gabriel Pereira575, se enquadram nesse grupo, que possui características homogêneas, mas que, como constata Johannes-Michael Scholz, ainda não foi objeto de um estudo sistemático576. Em comum, esses autores tinham o apreço pelo agrupamento e pela separação temática de decisões dos Tribunais régios, especialmente da Casa da Suplicação. Ao lado dos pragmáticos, os comentadores das Ordenações também foram importantes nesse contexto, distinguindo-se dos primeiros em razão do modo como organizavam as suas obras, já que doutrina e jurisprudência compunham a tônica desses trabalhos. Entre os comentadores portugueses, são lembrados Manuel Barbosa e, principalmente, Manuel Álvares Pegas577. Como muitos desses autores foram desembargadores no Porto ou mesmo na Casa da Suplicação, essas obras gozavam de ainda mais prestígio, proporcionando a quem trabalhava com o Direito um amplo acesso às principais questões forenses.
Acontece que, como já mencionado, não era raro que os tribunais decidissem contradizendo as leis pátrias, aplicando, principalmente, o direito romano, e isso fez com que obras compiladoras de jurisprudência fossem vistas com desconfiança pelo legislador. Ainda que, dentro da opinio communis, os principais inimigos do reformismo fossem Bártolo e Acúrsio, enfraquecer autores cujos trabalhos se baseavam majoritariamente em decisões judiciais que, por vezes, desobedeciam às leis pátrias, diminuía o prestígio dessas decisões entre aqueles que dela se utilizavam. Mas que fique bem claro: o reformismo pombalino não
572 Braga da Cruz afirma que era qualificada porque não se compunha simplesmente por quem passou pelo tema,
mas por quem nele se deteve, estudando-o com a devida profundidade. Cf. CRUZ, Guilherme Braga da, op. cit., p. 367-369.
573 Nuno Gomes da Silva afirma que é provável que Portugal tenha sido o único país a fazer da opinião
doutrinária, através de lei, uma fonte subsidiária do direito, apesar de a autoridade dos doutores ser amplamente reconhecida por toda a Europa. Cf. SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da, op. cit., p. 239.
574 Mello Freire os define como aqueles que “Consultationum, Dicisionum, Dabitationum, Resolutionum
Forensium, Adlegationum, Observationum, Practicarum libros scripserunt”. Historiae juris civilis lusitani liber
singulis. Coimbra: Tipografia Acadêmica, 1827, p. 131.
575 Sobre eles, cf. REIS, Paschoal José de Mello Freire dos, op. cit., p. 131-134; FRANKENAU, Gerhard Ernst
von. Sacra Themidis Hispaniae arcana. 2 ed. Madrid: Antonium Sancham, 1780, p. 322-335; ELESCANO, Anónio Barnabé de. Demetrio moderno, ou o bibliografo juridico portuguez. Lisboa: Officina de Lino da Silva Godinho, 1781, p. 165-171.
576 SCHOLZ, Johannes-Michael. Legislação e jurisprudência em Portugal nos séculos XVI a XVIII: fontes e
literatura. Scientia Juridica. Tomo XXV. N° 142-143. Setembro-Dezembro/1976, p. 558-562.
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era contrário a todas as decisões dos tribunais, mas àquelas que contrariassem as leis pátrias. Enfraquecer a opinião comum dos doutores, ainda que portugueses, evitaria uma alegação em juízo baseada em um precedente judicial contrário às leis nacionais, a qual poderia ser acolhida tanto em razão de ser o precedente um estilo da corte quanto em ser baseada na opinião doutrinária.
Ainda sobre os abusos da jurisprudência, Braga da Cruz afirmou que eles eram de duas ordens, tanto pela utilização da lei romana em detrimento das leis pátrias quanto pelo uso das leis romanas sem verificar a conformidade com a boa razão578. O direito romano estava no centro das preocupações da Lei de 18 de agosto de 1769, que procurou resolver a questão da sua aplicação, a qual, ocorrendo indiscriminadamente, confrontaria a tendência centralizadora do governo josefino, já que se tratava de legislação estrangeira. Como saída, propôs-se a utilização do direito romano em razão dos seus fundamentos, desde que o rei assim concordasse.
Essa medida partiu de uma premissa antiga, que remonta aos tempos de D. Dinis579, mas o cerne do argumento de validade passou a residir nos fundamentos da legislação romana, e investigá-los nada mais era do que verificar a sua compatibilidade com a boa razão, uma razão universalmente válida e aceita. Esse exercício de investigação só cabia ao rei, daí a importância da interpretação autêntica: o papel de legislador positivo, criador de um novo direito, também englobava as decisões sobre a compatibilidade com o direito português de ordens já existentes e oriundas de outros sistemas jurídicos. Em virtude da prerrogativa da interpretação autêntica, ao rei cabia um posto correspondente, em certa medida, ao de um legislador negativo, pois uma interpretação pela incompatibilidade de um preceito do direito romano significava que, dali em diante, essa regra não deveria ser aplicada.
Há séculos o rei não atuava ostensivamente na aplicação do direito580 581 através da iurisdictio582, tendo encarregado os juízes e tribunais régios dessa tarefa583. Com a Lei da Boa
578 CRUZ, Guilherme Braga da, op. cit., p. 399-400. 579 Cf. p. 59 desta dissertação.
580 Mello Freire afirmava que o poder de julgar cabia ao rei, que o exercia diretamente ou por meio de outros
órgãos, Cf. Instituições de direito civil português. Trad. Miguel Pinto de Meneses. Boletim do Ministério da
Justiça 161 (dez. 1966), p. 105 (Liv. I, Tit. II, 1). Isso implica que, ainda no final do Antigo Regime,
predominava a tese de que era prerrogativa do soberano dizer o direito em um caso concreto, ainda que, na maioria dos casos, essa tarefa ele houvesse delegado aos seus conselhos reais ou tribunais.
581 Exemplo desse poder jurisdicional diretamente exercido pelo rei é encontrado uma lei de 31 de julho de 1282,
na qual o rei D. Dinis trouxe a seguinte ordem: “E porem mando que todos os meus Reynos que apelarem de Jujzes ou daluazijs ou dalcaldes ou de Justiças ou doutros que Julgarem que apelem primeiro pera mjm e pera a mha corte e nom apelem pera outrem nenh um E os Jujzes e aluazijs e alcaldes e Justiças que nom dem apelacões pera outrem senom pera mjm”. SILVA, Nuno Espinosa (Org.). Livro de leis e posturas. Lisboa: Univesidade de Lisboa, 1971, p. 51
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Razão, um desses órgãos saiu mais favorecido, a Casa da Suplicação, a quem passou a competir, na prática, a realização da interpretação autêntica por meio de uma ficção jurídica: o rei interpretaria as normas através do tribunal, pois essa tarefa, exclusiva do monarca, fora transferida à Casa da Suplicação já no início do século XVI584. Quem decidia era a Casa da Suplicação, mas a decisão era real585.
“Rei e razão serão as fontes do direito” 586. Essa frase de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva resume as mudanças com a Lei de 18 de agostos de 1769, mas, para ser ainda mais preciso, um último detalhe é benvindo: razão, ou boa razão, é aquilo que o rei enquadra como tal. E essa foi a proposta dessa Lei, consolidar o monarca como o único legislador, o que implicava tanto a criação de novas leis quanto a possibilidade de dar validade interna a normas oriundas de outros sistemas jurídicos, desde que obedecidos os critérios trazidos pela própria lei.
Essa reforma na legislação é perfeitamente compreensível dentro do contexto político de Portugal e da Europa da segunda metade do século XVIII. Absolutismo e centralismo estavam na essência dos governos das últimas décadas do Antigo Regime, ao mesmo tempo em que o iluminismo português, representado pelos estrangeirados, especialmente por Verney, influenciou sobremaneira diversos aspectos dessas reformas. As modernas doutrinas do direito natural, que desde o século XVII vinham recebendo uma nova roupagem, também foram fundamentais para a mudança nas fontes, mas não ficaram só nela: a nova realidade que emergiu com a Lei da Boa Razão favoreceu a sua utilização na interpretação do direito subsidiário, contribuindo decisivamente para o entendimento do que viria a ser a repetidamente mencionada “boa razão”.
582 Paolo Grossi afirma que, desde o começo do século VII, se identificava no príncipe o supremo juízo dos seus
súditos, e esse poder de dizer o direito, iurisdictio, portanto, não se confundia com a criação do direito, já que “dizer” pressupunha um direito já criado e formado. GROSSI, Paolo, op. cit., p. 130-131.
583 “Os soberanos não podem cuidar de todas as causas, sendo necessária a delegação do exercício da jurisdição a
alguns dos seus vassalos, constituindo magistrados”. S. PAIO, Francisco Coelho de Sousa e. Prelecções de
Direito Pátrio. Tomo I. Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1793, p. 189-190.
584 É neste sentido o posicionamento de Mello Freire: “Também cabem no nome de Direito Português as
chamadas interpretações autênticas, quando o próprio Rei interpreta a sua lei ou em seu nome faz a Real Casa da Suplicação”. Op. cit., p. 101 (Liv. I, Tit. I, 8). Essa transferência se deu por meio de um Alvará de 10.12.1518, posteriormente incorporado às Ordenações Filipinas. Para o conteúdo desse Alvará, cf. RIBEIRO, João Pedro.
Dissertações chronologicas e criticas sobre a historia e jurisprudencia ecclesiastica e civil de Portugal.
Tomo IV, parte I. 2 ed. Lisboa: Academia Real das Sciencias de Lisboa, 1867, p. 202-204.
585 Neste sentido, cf. CARDIM, Pedro. “Administração” e “governo”: uma reflexão sobre o vocábulo do Antigo
Regime. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lúcia Amaral (Org.). Modos de governar: idéias e práticas políticas no Império Português, séculos XVI a XIX. São Paulo: Alameda, 2005, p. 59.
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