A PROPOSTA DO ESTATUTO JURÍDICO DO TERCEIRO SETOR

A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL-MJ), em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), realizou a Convocação n. 002/2008 – Seleção de Projetos, área temática Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor, integrada ao Projeto Pensando o Direito (PROJETO BRA/07/004 – Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa), para pesquisa voltada a estudar legislação e realidade brasileiras do Terceiro Setor, com propósito de aperfeiçoamento do marco legal nacional sobre o tema, o que culminou com a proposição de uma minuta de anteprojeto de lei, conhecido como Projeto “Estatuto Jurídico do Terceiro Setor: pertinência, conteúdo e possibilidade de configuração normativa”, esforço empreendido por um grupo de pesquisadores do Instituto Pro Bono, sob a coordenação do Professor Gustavo Justino de Oliveira, durante o período compreendido entre julho de 2008 e março de 2009.222

A proposta final do Estatuto Jurídico do Terceiro Setor possui duas dimensões normativas marcantes: a) uma dimensão de regras disciplinadoras dos direitos,

222 _{Série Pensando o Direito, n° 16/2009 – Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor. Secretaria}

deveres e obrigações das entidades do Terceiro Setor, frente ao Estado, à população e à sociedade civil; e b) uma dimensão de necessária promoção de políticas públicas para o desenvolvimento do Terceiro Setor.223

Gustavo Justino de Oliveira ressalta, na exposição de motivos da proposta do Estatuto Jurídico que este

Não deve ser assimilado como o único diploma legislativo a disciplinar o Terceiro Setor, mas como o principal diploma legislativo, o qual, por suas características aglutinadoras e principiológicas, passa a representar o núcleo central do marco regulatório do Terceiro Setor no país.224

O texto da minuta de lei que institui o Estatuto que ora tratamos, foi elaborado contendo os seguintes títulos: I – contém disposições preliminares, em que são abordados o conceito de Terceiro Setor, as características das entidades que o compõem e regras dispondo sobre os movimentos sociais, populares e outros grupos de pessoas destituídos de personalidade jurídica; II – contém as diretrizes, os princípios e os fins do Terceiro Setor; III – dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento das entidades do Terceiro Setor; IV – trata das relações trabalhistas, do voluntariado e da prestação de serviços no Terceiro Setor; V – trata da tributação no Terceiro Setor; VI – dispõe sobre parcerias do Terceiro Setor com o Estado, as empresas e a sociedade civil; VII – dispõe sobre o controle e a fiscalização no Terceiro Setor; VIII – cria a Política Nacional para o Desenvolvimento do Terceiro Setor e o Conselho Nacional do Terceiro Setor; IX – institui o Cadastro Nacional das Entidades do Terceiro Setor e o Fundo Nacional para o Desenvolvimento do Terceiro Setor; X – trata as disposições comuns aos Estados, Distrito Federal e Municípios; XI – contém as disposições finais e transitórias.

O art. 2º da proposta do Estatuto prevê o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que compõem o Terceiro Setor. São elas as pessoas que: I – desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos; II – realizem atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei e III – prestem serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado;

223 _{Série Pensando o Direito, p. 2.} 224 _{Ibidem, p. 74.}

Para efeitos desta lei, o art. 10 da minuta do Estatuto adota como entidades sem fins lucrativos a mesma disposição do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.790/99, ou seja, “a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.”

A minuta da lei, no § 1º do referido artigo, facultou à entidade sem fins lucrativos desenvolver atividades econômicas, desde que satisfeitas cumulativamente as seguintes condições: que as atividades econômicas desenvolvidas não constituam objeto ou finalidade principal da entidade; que as atividades econômicas desenvolvidas guardem correlação com o objeto ou finalidade principal da entidade; que as atividades econômicas desenvolvidas constituam forma de apoiar ou subsidiar o objeto ou finalidade principal da entidade; que ao menos 80% dos resultados econômicos auferidos pelo desenvolvimento das atividades econômicas revertam para o objeto ou finalidade principal da entidade, facultando-se a aplicação de parcela das receitas auferidas em um fundo financeiro especial , exclusivamente destinado a garantir a sua sustentabilidade.

Por sua vez, no art. 3º apresenta extenso rol exemplificativo das entidades que se enquadram no conceito mencionado no art. 2º, como, por exemplo, as associações de moradores; os centros e associações comunitárias; as Santas Casas de Misericórdia e os hospitais; as associações e fundações filantrópicas e de caridade; as instituições de ensino e de educação profissional; as associações e fundações que atuem nas áreas elencadas no art. 203 da Constituição Federal, qualificadas ou não como entidade beneficente de assistência social; as associações e fundações qualificadas como de utilidade pública; as associações e fundações que atuem nas áreas definidas no art. 3º da Lei nº 9.790/90, qualificadas ou não como OSCIP; as organizações religiosas; as organizações de economia social e solidária; as associações, institutos e fundações de origem empresarial; as cooperativas sociais, de que tratam a Lei nº 9.867/99; os institutos e fundações de pesquisa; as associações e fundações de fins culturais, artísticos, esportivos, recreativos e de lazer; as organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo, cujo funcionamento no Brasil tenha sido autorizado pelo Ministério da Justiça; e outras

pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, cuja atuação encaixe-se em ao menos um dos incisos do art. 2º da minuta deste anteprojeto de lei.

Como podemos notar neste ponto específico, a proposta do Estatuto Jurídico do Terceiro Setor apresenta rol demasiado extenso de entidades que compõem o Terceiro Setor, a nosso ver, equivocadamente e contrário ao conceito restrito que adotamos logo no capítulo 1 deste trabalho. Isto porque, principalmente, possibilita a inclusão de entidades cujas atividades não apresentam relevância pública para toda a coletividade, mas para um número restrito de associados, como é o caso, por exemplo, das associações de moradores.

Em que pese o disposto no artigo mencionado, os arts. 4º e 5º prevêem (em algumas hipóteses em aparente antinomia) as entidades que não podem ser enquadradas no conceito de Terceiro Setor, senão vejamos: I – as autorizadas ou criadas por lei pelo Poder Público; II – das quais representantes do Poder Público tenham participação compulsória em seus órgãos de direção, deliberação e administração; III – as mantidas por contribuições fiscais e parafiscais do Poder Público, como as entidades do sistema “S”; IV – as destinadas a proporcionar bens ou serviços a um segmento restrito de associados ou sócios, em regime de mutualidade; V – que tenham natureza de sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; VI – os movimentos sociais e populares, bem como outros grupos de pessoas destituídos de personalidade jurídica.

Assim, não vislumbramos pertinência lógica em serem afastadas do conceito de Terceiro Setor as entidades das quais representantes do Poder Público tenham participação compulsória em seus órgãos de direção, deliberação e administração, pois, desta forma, estariam excluídas do conceito de Terceiro Setor as organizações sociais de que trata a Lei nº 9.637/98, pois, embora integrem o conceito veiculado no art. 2º, ou seja, constituem-se de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos e de caráter voluntário, bem como desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos, realizam atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei, e prestam serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado, possuem representantes do Poder Público em seu Conselho de Administração, conforme dispõe o art. 3º, “a”, da Lei nº 9.637/98.

No mais, embora haja vedação expressa de participação do Terceiro Setor das entidades que atuem em regime de mutualidade, ou seja, que beneficiem um círculo limitado de pessoas, não foi isso o que demonstrou o rol do art. 3º, da proposta do Estatuto ao prever como entidade integrante do conceito as associações de moradores.

O art. 7º prevê como diretrizes que devem pautar a atuação das entidades do Terceiro Setor, a promoção do bem estar e do desenvolvimento integrado dos indivíduos e da sociedade, apresentando os objetivos que devem ser perseguidos pelo setor.

Os princípios vetores que devem nortear as atividades desempenhadas pelo Terceiro Setor foram tratados no art. 8º: princípio da solidariedade; princípio da declaração; princípio da liberdade associativa responsável; princípio da auto- organização; princípio da formalização; princípio da participação pública; princípio da atuação especializada; princípio da inclusão social; princípio da ampliação das redes de proteção de direitos e de prestação de serviços sociais; princípio da boa governança; princípio da transparência e prestação de contas; princípio da eficácia; princípio da eficiência; princípio da cooperação e da colaboração; princípio do controle social e combate à corrupção.

A criação, estrutura, organização e funcionamento das entidades do Terceiro Setor devem obedecer ao disposto no Código Civil e nas leis específicas que contenham disposições neste sentido, devendo, ainda, observar parâmetros, instrumentos e práticas de boa governança, especificados nos incisos do art. 14 da minuta.

No que tange às relações de trabalho nas entidades do Terceiro Setor, o art. 15 e seguintes prevêem a aplicação do regime da Consolidação das Leis Trabalhistas e especifica as espécies de contrato individual admitidas, bem como admite a adoção de termo de compromisso de estágio com estudantes e celebração de termo de adesão ao voluntariado com pessoas físicas, sugerindo ao Congresso Nacional que edite, mediante estudos técnicos realizados pelo Poder Executivo, projeto de lei específica que institua contrato especial de trabalho para o setor, tendo em vista as características das entidades que o compõem e suas peculiaridades.

Quanto à prestação de serviços de entidades do Terceiro Setor para o Poder Público, a minuta do Estatuto prevê no art. 28, que “salvo exceções previstas em lei, para contratar entidades do Terceiro Setor para prestar serviços ou fornecer bens, o Poder Público deverá instaurar prévio processo de licitação, nos termos da Lei nº 9.666/93.”

Em que pese os merecidos elogios aos idealizadores do Estatuto Jurídico do Terceiro Setor ao preocuparem-se com a importante questão da necessidade de prévia licitação para que o Poder Público contrate com entidades do Terceiro Setor, o dispositivo não resolve todos os problemas que afligem o tema, sobretudo o que envolve a prestação de serviços sociais, como saúde, pelas entidades do terceiro setor. Vejamos.

O mencionado dispositivo ao exigir a aplicação da Lei nº 8.666/93 para que ocorra prévio procedimento licitatório para que o Poder Público contrate com entidades do Terceiro Setor a prestação de serviços ou fornecimento de bens, entendeu que tais contratações decorrem de contratos administrativos firmados entre as partes.

Ocorre, porém, que os contratos administrativos que se submetem ao regime licitatório disciplinado na referida lei podem ser os seguintes: concessão de serviço público e obra pública ou concessão de uso do domínio público, contratos de fornecimento e de prestação de serviços.225

Em primeiro lugar, devem ser afastados à espécie os contratos administrativos na modalidade concessão de serviço público ou obra pública, por serem inadequados à prestação de serviços sociais por entidades do Terceiro Setor, já que o Estado não detém a titularidade exclusiva para a prestação de tais serviços, sendo impossibilitado, portanto, de dar em concessão serviço cuja titularidade exclusiva não tem.

Desse modo, deve-se concluir que a prestação de serviços de que tratou o dispositivo em comento, só pode se referir aos serviços que podem ser terceirizados pela Administração e que configuram-se como atividade-meio desta, conforme dispõe o art. 10 da Lei nº 8.666/93, que permite que as obras e serviços sejam prestados por execução direta ou indireta, esta última sob os regimes de empreitada

ou tarefa. Nesse mesmo sentido, o art. 6º, inciso II, define o serviço como "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Há, ainda, o art. 13 que indica os serviços técnicos profissionais especializados alcançados pela lei.

Nesse sentido, a proposta de Estatuto Jurídico do Terceiro Setor tratou separadamente, no Título VI da lei, as “Parcerias do Terceiro Setor com o Estado”, além de incluir no mesmo título as parcerias do Terceiro Setor com as empresas e a sociedade civil.

A referida proposta define como parcerias do Terceiro Setor “o conjunto de acordos, alianças e convenções múltiplas, firmado entre dois ou mais entes, visando a realização e objetivos de interesse comum, em regime de confiança recíproca e colaboração mútua” (art. 31). Menciona ainda que tais parcerias podem ser bilaterais ou multilaterais e que permitem envolver a transferência de recursos e bens públicos ou privados às entidades do Terceiro Setor.

Especificamente ao que se refere às parcerias do Terceiro Setor com o Estado, a proposta se limita a afirmar que “apenas poderão ser beneficiárias de recursos financeiros públicos, a título de fomento, convênios, incentivos sob a forma de auxílios, contribuições ou subvenções, financiamentos, favores fiscais ou outras transferências orçamentárias, as entidades do Terceiro Setor regularmente inscritas no Cadastro Nacional das Entidades do Terceiro Setor, do Ministério da Justiça” (art. 34), bem como a submissão das entidades do Terceiro Setor parceiras do Estado às disposições da Lei de Improbidade Administrativa (art. 35).

Ademais, ainda quanto às parcerias com o Estado, dispõe no art.36, que “o Poder Executivo encaminhará projeto de lei ao Congresso Nacional disciplinando normas relativas às parcerias do Estado com o Terceiro Setor e ao processo de seleção pública das entidades do Terceiro Setor parceiras do Estado.”

Uma vez mais, o que podemos perceber é que questões importantes e imprescindíveis que envolvem o regime jurídico aplicável às parcerias do Estado com o Terceiro Setor foram apenas tangenciadas superficialmente pelos elaboradores da proposta de Estatuto Jurídico do Terceiro Setor, permanecendo as

dúvidas e incertezas jurídicas que justamente justificaram os esforços realizados (que aqui jamais desprezamos), mas que continuam efervescentes no cenário daqueles que atuam com o tema nas mais diversas áreas.

Tentaremos nos dois últimos capítulos deste trabalho adentrar com profundidade no tormentoso tema que envolve as parcerias do Estado com as entidades do Terceiro Setor, sobretudo na prestação dos chamados serviços sociais, com ênfase na saúde, diante da necessidade sentida de estabelecermos um corte metodológico de estudo, tendo em vista os diferentes serviços sociais que podem ser prestados neste modelo de parceria, como veremos.