Conceito de Terceiro Setor

Comumente encontramos na doutrina que trata do Terceiro Setor a afirmação de que estamos diante de um grupo de entidades que se encontra intermediariamente entre o primeiro setor (Estado) e o segundo setor (mercado). Isto porque tais entidades atuam em áreas de relevante interesse coletivo, fora do aparelho estatal, e sem intenção lucrativa81.

Segundo afirmação de Rubem César Fernandes82, “a idéia de um ‘terceiro setor’ supõe um ‘primeiro’ e um ‘segundo’, e nesta medida faz referência ao Estado e ao mercado. A referência, no entanto, é indireta, obtida pela negação – ‘nem governamental, nem lucrativo.’”

Tal afirmação, ainda que verdadeira, não se presta a identificar com primazia as entidades que compõem o chamado Terceiro Setor, muito menos reflete o regime jurídico a elas aplicável.

Muitos ainda referem-se sinonimicamente como Terceiro Setor as seguintes denominações: organizações sem fins lucrativos, organizações não-governamentais, organizações voluntárias, instituições de caridade, instituições filantrópicas, sociedade civil organizada, mecenato, e diversas outras denominações que não aclaram juridicamente sua natureza, o que demonstra a miscelânea de definições e confusões semânticas em que o tema está inserido.

81 _{O termo “Terceiro Setor” é importado do cenário sociológico norte-americano e traduzido do original}

“third sector”.

82 _{Privado porém público: o Terceiro Setor na América Latina. 3ª ed. Rio de Janeiro: Relume-Dumará,}

Isto posto, faz-se necessário como ponto de partida de análise do estudo que envolve as entidades do Terceiro Setor e seu regime jurídico quando da prestação de serviços de saúde, identificar nosso posicionamento acerca de um conceito que entendemos correto, demonstrando ainda alguns conceitos correntes e muitas vezes distintos encontrados na doutrina que trata especificamente do tema.

Ocorre que as mudanças legislativas das normas de direito público brasileiras provocaram a inserção ao sistema jurídico de inúmeros instrumentos jurídicos de cooperação entre o Estado e o Terceiro Setor, como, por exemplo, a criação do contrato de gestão firmado com as organizações sociais (OSs) e o termo de parceria a ser celebrado com as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), para citar apenas alguns que fizeram florescer na doutrina entendimentos múltiplos acerca do fenômeno da participação da sociedade nas atividades antes realizadas exclusivamente pelo Estado.

Assim, como bem acentua Maria Tereza Fonseca Dias,

As reações dos juristas a essas mudanças foram percebidas, ao longo do trabalho, sob três perspectivas: a) os modelos de parcerias criados representam clara ruptura com o regime jurídico- administrativo; b) a cooperação entre o Estado e o terceiro setor é uma das poucas saídas que restam para solucionar os problemas da gestão pública, razão pela qual as alterações constitucionais e legislativas promovidas encontram-se perfeitamente albergadas pela ordem jurídica vigente; c) trata-se de alternativa juridicamente aceitável, desde que alguns ajustes – às vezes de fundo – sejam feitos, não só na legislação que rege o tema no direito pátrio, mas na própria percepção sobre tal fenômeno. 83

Acompanhando o posicionamento da autora, filiamo-nos aos dizeres da terceira corrente, possibilitando-nos aceitar o fenômeno do Terceiro Setor, desde que profundos debates sejam realizados pela sociedade, culminando em legislações compatíveis com o desenho constitucional vigente, sem cunho político ou econômico, mas com base juridicamente possível e sob a ótica de um regime de cooperação com o Estado e não com regime de substituição, como vem ocorrendo, para citarmos apenas um exemplo, no Estado de São Paulo, com a gestão quase exclusiva dos serviços públicos de saúde por Organizações Sociais, em claro desvirtuamento do regime da atividade de fomento, aproximando-se, em realidade, ao regime de concessão de serviços públicos, inaplicável à espécie por ausência de

83 _{DIAS, Maria Tereza Fonseca, Terceiro Setor e Estado: legitimidade e regulação. Por um novo}

titularidade estatal exclusiva na prestação dos chamados serviços sociais, como a saúde.

Em que pese a possibilidade de aceitação do Terceiro Setor como forma de redescobrimento da atividade de fomento, alargando as prestações estatais no desempenho da função administrativa, profundas e urgentes alterações se fazem necessárias, pois, conforme demonstramos acima, a falta de regulação clara e o número elevado de legislações esparsas e muitas vezes conflitantes sobre a matéria, tem provocado verdadeira panacéia jurídica no sistema de parcerias do Estado com a sociedade, possibilitando desvirtuamentos de toda ordem, inclusive ocorrências com implicações no âmbito criminal, já que temos assistido corriqueiramente denúncias de desvios de verbas públicas por entidades que compõem o Terceiro Setor, chegando a receber inclusive o título de “pilantrópicas”, ocupando diuturnamente as manchetes dos jornais.

Leandro Marins de Souza84 propõe uma análise do Terceiro Setor sob uma perspectiva multifacetada, e o faz mediante a representação de várias faces de um poliedro85, com objetivo de compreender o objeto de estudo como um todo, num esforço eminentemente metajurídico, demonstrando o conhecimento das vertentes teóricas que têm sido levadas à baila no contexto integral do tema, para, posteriormente, fixar sua abordagem no conceito jurídico do Terceiro Setor.

Dessa forma, o referido autor expõe as possíveis abordagens de análise do Terceiro Setor, apresentando a interface sociopolítica feita por Carlos Montaño, a análise sócio-psicológica empreendida por Pedro Demo, a análise político- econômica proposta por Robert Kurz, em seguida, a análise economicista de Bresser Pereira e, por fim, as questões históricas, religiosas, políticas e econômicas levantadas por Rubem César Fernandes para confirmar o fenômeno do Terceiro Setor.86

Após esta breve explicitação das correntes metajurídicas que se propuseram a analisar o fenômeno do Terceiro Setor, passaremos a apontar os principais conceitos, agora jurídicos, encontrados na doutrina nacional, para finalmente alcançar a definição que entendemos mais pertinente dentro dos limites normativos.

84 _{SOUZA, Leandro Marins, Tributação do Terceiro Setor no Brasil, p. 21-28.}

85 _{Expressão utilizada por CARNELUTTI, Francesco. Introduzione allo Studio Del diritto processuale}

tributário, in Rivista di Diritto Processuale Civile, vol. IX, n. 2, parte I, p. 106.

Simone de Castro Tavares Coelho87_{, baseada nas lições de Lester Salamon,}

traça uma definição de Terceiro Setor utilizando-se de diversos elementos:

O terceiro setor pode ser definido como aquele em que as atividades não seriam nem coercitivas nem voltadas para o lucro. Além disso, como veremos mais detalhadamente no próximo capítulo, suas atividades visam ao atendimento de necessidades coletivas e, muitas vezes, públicas. (...) Genericamente, a literatura agrupa nessas denominações todas as organizações privadas, sem fins lucrativos, e que visam à produção de um bem coletivo. (...) Portanto, essa característica de “prestação de serviços Públicos” deve vir sempre casada com outras duas: serem privadas, o que as difere das instituições governamentais; e sem fins lucrativos, o que as diferencia das empresas inseridas no mercado. Além das características acima – fora do Estado e sem fins lucrativos -, Lester Salamon e Helmuth Anheier, procurando sistematizar melhor os contornos desse grupo de instituições, acrescentaram os pontos a seguir. Essas organizações são estruturadas. São autogovernadas. Envolvem indivíduos num significativo esforço voluntário. (...) Para que os contornos do que estamos denominando terceiro setor fiquem mais nítidos, é necessário ressaltar ainda um fator distintivo dessas organizações, um fator que não se apresenta nas empresas privadas e nas agências governamentais: o trabalho voluntário.

Rubem César Fernandes traz a seguinte definição do que entende por Terceiro Setor:

O Terceiro Setor é composto de organizações sem fins lucrativos, criadas e mantidas pela ênfase na participação voluntária, num âmbito não-governamental, dando continuidade às práticas tradicionais da caridade, da filantropia e do mecenato e expandindo o seu sentido para outros domínios, graças, sobretudo, à incorporação do conceito de cidadania e de suas múltiplas manifestações na sociedade civil.88

Para José Eduardo Sabo Paes, o conceito de Terceiro Setor se apresenta bastante genérico e assim preceitua:

Em termos do direito brasileiro, configuram-se como organizações do Terceiro Setor, ou ONGs – Organizações Não-Governamentais, as entidades de interesse social sem fins lucrativos, como as associações, as sociedades e as fundações de direito privado, com autonomia e administração própria, cujo objetivo é o atendimento de alguma necessidade social ou a defesa de direitos difusos ou emergentes. Tais organizações e agrupamentos sociais cobrem um amplo espectro de atividades, campos de trabalho ou atuação, seja na defesa dos direitos humanos, na proteção do meio ambiente, assistência à saúde, apoio à populações carentes, educação,

87 _{Terceiro Setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos. São Paulo: Senac, 2000, p.}

40, 58, 60 e 69 apud SOUZA, Leandro Marins, op.cit. , p. 68.

88 _{FERNANDES, Rubem César. O que é o Terceiro Setor? In IOSCHPE, Evelyn Berg (org.), 3° Setor:}

cidadania, direitos da mulher, direitos indígenas, direitos do consumidor, direitos das crianças etc.89

Já Leandro Marins de Souza, propõe uma síntese das características comumente aceitas pela maioria dos que empreenderam esforços no sentido de uma definição para o termo, enumerando exemplificativamente entre elas:

a) finalidades não coercitivas; b) entidades não estatais; c) finalidades não lucrativas; d) entidades fora do mercado; e) visam atender necessidades coletivas; f) visam atender necessidades públicas; g) são organizações estruturadas; h) são organizações autogovernadas; i) contam com expressivo serviço voluntário; j) são organizações da sociedade civil; k) é expressão das práticas de caridade, filantropia e mecenato; l) é forma de exercício da cidadania; e m) vinculação ao conceito de solidariedade.90

O referido autor, após trabalho hercúleo de reunir as características comuns dos conceitos formulados e, sobretudo, com base na análise evolutiva dos dispositivos constitucionais que dão ensejo ao desenvolvimento do Terceiro Setor, propõe o seguinte conceito jurídico de Terceiro Setor:

O Terceiro Setor é, no nosso sentir, de acordo com o percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros e, sobretudo, com a Constituição Federal de 1988, toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como expressão da participação popular que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus princípios.91

Paulo Modesto, por sua vez, traz a seguinte definição:

Pessoas privadas de fins públicos, sem finalidade lucrativa, constituídas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecução de atividades de conteúdo social relevante.92

Podemos verificar diante dos inúmeros conceitos e definições colacionadas, que não há consenso entre os estudiosos do assunto em todos os elementos que perfazem a inteireza do conceito de Terceiro Setor. Isto porque, diante da ausência legislativa no sentido de formular uma definição precisa, resta livre os debates teóricos a respeito, sem respaldo legal algum.

Assim, procuraremos sistematizar nossa definição, que conterá as características principais das entidades que poderão compor o chamado Terceiro

89 _{PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos,}

administrativos, contábeis e tributários. 4ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 89.

90 _{SOUZA, Leandro Marins de, Tributação do Terceiro Setor no Brasil, p. 72.} 91 _{Ibidem, p. 96.}

Setor, a fim de realizarmos a análise do regime jurídico que envolve a prestação de serviços de saúde por estas entidades.

Para nós, portanto, o Terceiro Setor compõe-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas como associações ou fundações, alheias ao aparelho estatal, que desempenham atividades de relevante interesse coletivo de forma desinteressada à sociedade e passíveis de qualificações públicas e fomento estatal.

Dessa forma, portanto, utilizaremos ao longo deste trabalho a expressão “Terceiro Setor” de acordo com uma concepção restrita do termo, ou seja, apenas referindo-se àquelas entidades que objetivam a realização de “finalidades públicas” de forma a servir desinteressadamente à coletividade como um todo e não a interesses de pequenos grupos de pessoas, como ocorre, por exemplo, com as entidades de benefícios mútuos93, as cooperativas, os entes de caráter corporativo94, as organizações religiosas e os partidos políticos.

Vale ressaltar, ainda, que apenas as entidades que compõem o chamado “Terceiro Setor”, segundo uma acepção restrita do termo (que passamos a adotar), estão aptas a receberem qualificações públicas e firmarem parcerias com o Estado com objetivo de realizarem finalidades públicas e, portanto, têm implicação direta com o estudo aqui perpetrado, já que consistente na análise do regime jurídico afeto à relação que estabelecem com o Poder Público no desempenho de tais atividades de natureza social, como ocorre com a saúde.

Assim, o Terceiro Setor, por suas características e possibilidades de atuação, deve ser compreendido como grupo de entidades privadas sem fins lucrativos, cujo objetivo precípuo é complementar a atividade estatal e de forma alguma deve substituí-la, sob pena de ocorrer grave desvirtuamento da ordem jurídica constitucional.

Assim, após breves considerações acerca do desenvolvimento do Terceiro Setor e das mutações ocorridas na organização política que interferiram diretamente no papel assumido pelo Estado frente à sociedade no desempenho de funções a ela afetas, bem como estabelecidas algumas premissas necessárias ao que será

93 _{São consideradas entidades de benefícios mútuos, os clubes, as caixas, as associações de bairro}

e os fundos de pensão.

delineado nos próximos capítulos, entraremos em contato a seguir com a atividade administrativa de fomento e com os meios jurídicos utilizados pela Administração Pública para realizar esta atividade promocional e, pelo qual, utiliza-se cada vez mais da participação de entidades privadas sem fins lucrativos para realizar atividades de interesse coletivo, como tem ocorrido com a gestão dos serviços públicos de saúde, por meio de Contratos de Gestão firmados com Organizações Sociais. Tudo isso, não sem antes traçar um breve panorama acerca da função administrativa em que a atividade de fomento está inserida.

CAPÍTULO II – A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE FOMENTO