A Propriedade Intelectual: Uma Questão Global

Lesados em seus direitos, não demora muito para os verdadeiros inventores passarem a reclamar, nas cortes internacionais, providências capazes de solucionar o problema da contrafação.

O aumento na velocidade de troca de informações e transporte, aliada a exploração do engenho nos países nos quais não existia legislação interna a tutelar as invenções, eram fatores que contribuíam diretamente ao aumento das ilicitudes. Passava a indústria a se dirigir aos países que não possuíam a tutela e explorar, neste loco privilegiado137, as invenções.

O mundo torna-se mais interligado, experimentando-se uma homogeneização nas relações proprietárias e uma tendência de aproximação entre as diversas microracinolidades. A pós-modernidade, ao mesmo tempo que assevera as diferenças, aproxima as culturas, em razão das trocas de informações à velocidade da luz.

O tema propriedade intelectual, no âmbito internacional, não possuía jurisprudência e acordos específicos. As decisões globais sobre o assunto deixavam, em muito, a desejar, pois baseadas nos chamados direitos do homem (BLASI, GARCIA, MENDES, 1997, p.33).

Começaram os protestos, dos mais variados setores, com o objetivo da adoção de um sistema internacional uniforme. Difunde-se a necessidade de um tratado internacional que verse sobre o assunto.

Os primeiros tratados138 sobre o tema são a Convenção Internacional de Paris de 1883 (visando à proteção da propriedade industrial) e a Convenção Internacional de Berna de 1886 (com o escopo de proteger as obras literárias e artísticas)139 (BASSO, 2003, p.17). Tais tratados-leis140 foram reunidos oficialmente em 1892, no BIRPI – Bureaux Internationaux

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Privilegiado para os exploradores, ao passo que praticavam contrafações referendados pelo ordenamento interno do respectivo país.

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A expressão tratado é gênero que engloba as mais diversas manifestações internacionais, conforme noticiam G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly (2002, p. 28-29): “Por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais. [...]. Em outras palavras, tratado é expressão genérica. São inúmeras as denominações utilizadas conforme a sua forma, seu conteúdo, o seu objeto, ou seu fim, citando-se as seguintes: convenção, protocolo, convênio, declaração, modus

vivendi, ajuste, compromisso, etc...”

Nessa senda, utiliza-se tratado como gênero, denominando neste trabalho tanto os acordos, como as manifestações bilaterais, etc...

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No decorrer do capítulo dedicar-se-á espaço para análise da Convenção da União de Paris, a qual aborda a Propriedade Industrial. Não se fará o mesmo com a Convenção de Berna, porquanto esta versar sobre a sistemática dos direitos autorais, que não são objeto direto da pesquisa.

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A classificação, segundo Accioly (2002, p. 29-30), que melhor retrata os tratados é a que os divide segundo sua natureza jurídica, podendo ser: Tratados-Leis ou Tratados-Normativos, os quais são celebrados, geralmente, por muitos Estados, e objetivam fixar normas de Direito Internacional; e Tratados-Contratos, que regulam interesses recíprocos entre os Estados.

Réunis Pour la Protection de la Propriété Intellectuelle – permanecendo inalterados.

(BASSO, 2003, p.17).

Seguindo o curso da história, a segunda guerra mundial alterou, sensivelmente, o cenário geopolítico, havendo importantes transformações em relação à propriedade intelectual.

As Nações Unidas promoveram alterações nas duas Uniões (Paris e Berna), as quais passaram a ser enxergadas como arcaicas para o contexto mundial. Era momento de adaptar a estrutura das Uniões às novas organizações internacionais.

A Convenção de Paris foi modificada diversas vezes, sendo a última revisão a feita pela Convenção de Estocolmo, em 1967, adotada pelo Brasil e de presença facilmente identificável na atual Lei da Propriedade Industrial – LPI. Foi, inclusive, nessa última revisão que foi criada a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI ou WIPO), sediada em Genebra, e que atua de forma ampla na seara da propriedade intelectual.

O campo de conhecimento relacionado à propriedade intelectual internacionaliza-se. Tratados internacionais e legislação interna começam a atuar, em interface, na solução dos problemas. Passa a ser necessário verificar a compatibilidade entre a ordem internacional e nacional.

4.2.2.1 Os Tratados Internacionais e sua Aplicação no Brasil

Os tratados internacionais não possuem aplicabilidade direta no ordenamento brasileiro, necessitando de recepção pela ordem constitucional vigente e norma nacional interposta. Há um iter procedimental para que o tratado, faticamente, obrigue na esfera interna, como bem retrata trecho de julgamento do Supremo Tribunal Federal, de Agravo Regimental em Carta Rogatória cuja relatoria fora do Ministro Celso de Mello:

PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAÇÃO (MERCOSUL) – A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto

do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NÃO CONSAGRA O PRINCÍPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS – A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não puderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações nele fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). – O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional. [...]

Ag. Reg. Em Carta Rogatória AGRCR-8279/AT. Relator Min. Celso de Mello. DJ 10/08/2000, p. 6. J 17/06/1998. Tribunal Pleno.

Fica clarividente, portanto, que a norma internacional não pode ir de encontro à interna fundamental – no Brasil: a Constituição Federal de 1988. A simples assinatura do tratado internacional não é capaz de revogar norma nacional válida, ao passo que subscrever não é sinônimo de conferência, ipso facto, de eficácia jurídica.

Não adota o Brasil a diretriz do efeito imediato. Porém, toda regra possui sua exceção. A necessidade de aplicação desse iter é mitigada no que tange a tratados que versem sobre direitos e garantias fundamentais, a teor do art. 5º, §§ 1º e 2º da Constituição Federal141.

Além da incorporação imediata, os tratados acerca dos direitos humanos podem ser incorporados com status de norma constitucional, desde que aprovados por três quintos, em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional (art. 5º, § 3º)142.

Ocorre, porém, que os tratados que dizem respeito à propriedade intelectual, em especial industrial, são de cunho patrimonial, a exceção dos direitos morais do autor143

141 _{§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.}

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos

princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 142

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

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Como o trabalho não reserva análise detida à seara autoral, não há menção específica de tratados que versem acerca dos direitos morais do autor. Limita-se, eventualmente, a conferir notícias sobre o assunto.

(BARBOSA, 2003, p. 175)

Ainda na seara da aplicação dos tratados no cenário nacional, interessante verificar como deve ser feita a interpretação a tais documentos. O regramento internacional que regula a aplicação dos tratos internacionais é conferido pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em vigor desde 1980.

No que se refere à interpretação das cláusulas dos tratados internacionais, preceitua o art. 31 da Convenção de Viena a necessidade de ater-se ao texto e à boa-fé; cita-se

Artigo 31 - Regra Geral de Interpretação

1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.

Tendo em vista tal dispositivo, muitos tratados trazem no seu bojo um glossário, objetivando facilitar a sua interpretação144.

O art. 30.2 da mesma Convenção traz solução para o conflito de tratados sucessivos no tempo, que regulam a mesma matéria. Pela Convenção, o tratado mais recente apenas revogará o anterior caso não disponha que as obrigações do anterior são mantidas. Cita-se:

2. Quando um tratado estipular que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último prevalecerão.

Observa-se, porém, que pelo critério da hierarquia normativa internacional, o regramento da Carta das Nações Unidas e do jus cogens não podem ser revogados por tratado de hierarquia inferior (SILVA, ACCIOLY, 2002, p. 40). Nessa senda, em confronto com as cláusulas das Nações Unidas e jus cogens não é possível derrogação por outro tratado, salvo de mesma hierarquia (princípio de que a norma superior se sobrepõe à inferior). Nos demais casos, a lei nova e especial revoga a anterior. Isso é o que infere-se dos arts. 53 e 103 da Convenção.

Tais normas da Convenção de Viena são aplicáveis ao Brasil, mesmo não tendo o país a subscrito, porquanto utilizar-se de tais parâmetros a OMC (Organização Mundial de Comércio), especificamente, o seu Órgão de Solução de Controvérsia, ao qual o Brasil é filiado145 (BARBOSA, 2003, p. 212146).

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Afirmam G. E. Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly (2002, p. 39) que se em um tratado bilateral houver discrepância entre as versões nas duas línguas que fazem fé, cada parte contratada resta obrigada pelo texto em sua respectiva língua, salvo disposição em contrário do tratado. Por isso, não raro, o próprio tratado elege um terceiro idioma para conferir fé.

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Tal afirmativa será aprofundada, por razões didáticas, no tópico que versa em derredor do Acordo sobre Aspectos do Direito de Propriedade Industrial – TRIP’s.

A par de tais considerações, e percebendo-se que na seara da propriedade intelectual muito há de interface entre o direito internacional e interno, dedica o trabalho espaço à análise acordos internacionais de suma importância para este estudo147.

4.2.2.2 A Convenção da União de Paris (CUP) para Proteção da Propriedade Industrial

Fruto de um movimento internacional iniciado pelos Estados Unidos da América, que em 1873, por receio a contrafações, recusou-se a apresentar seus inventos em uma exposição internacional na Áustria, objetiva a CUP construir um Sistema Internacional de Patentes (BARBOSA, 2003, p. 182).

As discussões foram iniciadas em 1878, sendo que é em 1883 o ano no qual a Convenção ganha corpo. Trata-se de documento com mais de um século de existência.

A Convenção de Paris infere a propriedade industrial como o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, além da repressão à concorrência desleal (BARBOSA, 2003, p. 2).

As principais disposições da Convenção de Paris foram: o tratamento nacional; o direito de prioridade; a independência das patentes e a licença obrigatória.

O tratamento nacional, disciplinado no art. 2º da supracitada convenção148, consiste no dever dos estados signatários de concederem aos outros contratantes o mesmo tratamento dispensado aos nacionais. Nada impede a concessão de tratamento mais benéfico ao estrangeiro, em detrimento do nacional.

O princípio do tratamento nacional foi objeto de severas críticas por alguns signatários, os quais abordavam que, por vezes, a legislação do outro contratante era menos

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Especificamente noticia Denis Borges Barbosa a análise da OMC sobre a interpretação de um tratado dos Estados Unidos acerca de relações comerciais pertinentes à gasolina, no qual restou asseverado tal entendimento. 147

Os acordos analisados foram selecionados segundo a pertinência temática com o tema-problema em pesquisa. 148

Artigo 2.º: 1) Os nacionais de cada um dos países da União gozarão em todos os outros países da União, no que respeita à proteção da propriedade industrial, das vantagens que as leis respectivas concedem atualmente ou venham a conceder no futuro aos nacionais, sem prejuízo dos direitos especialmente previstos na presente Convenção. Por conseqüência, terão a mesma proteção que estes e o mesmo recurso legal contra qualquer ofensa dos seus direitos, desde que observem as condições e formalidades impostas aos nacionais. 2) Nenhuma condição de domicílio ou de estabelecimento no país em que a proteção é reclamada pode, porém, ser exigida dos nacionais de países da União para o efeito de gozarem de qualquer dos direitos de propriedade industrial. 3) Ressalvam-se expressamente as disposições da legislação de cada um dos países da União relativas ao processo judicial e administrativo e à competência, bem como à escolha de domicílio ou à constituição de mandatário, eventualmente exigidas pelas leis de propriedade industrial.

generosa do que a sua. Tal fato, ao invés de beneficiar o país de legislação mais branda, o prejudicava.

Esse pensamento levou os Estados Unidos da América a pleitear a substituição do chamado tratamento nacional pela idéia de reciprocidade, consistindo esta no dever de serem dispensados, ao outro signatário, as mesmas prerrogativas que lhe são conferidas no país que está a pleitear a patente. Apesar das críticas, porém, subsistiu firme o princípio do tratamento nacional.

A legislação brasileira (Lei 9.279/96), porém, sensível à questão, no seu art. 3º, II, traz o critério da reciprocidade. Perpassa a reciprocidade pela análise de um critério objetivo: texto nacional e alienígena; e um subjetivo: beneficiários e obrigados pelas normas.

A análise do caso concreto, por vezes, impõe dificuldades abissais em verificar como conferir, a quem está no Brasil, o mesmo tratamento que seria conferido a um brasileiro no respectivo país. As questões acessórias são inúmeras e a problemática envolve uma série de temas que apenas o tempo poderá revelar, a exemplo do licenciamento compulsório.

O direito de prioridade, art. 4º da Convenção149, é a prerrogativa de os signatários,

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Artigo 4.º A) - 1) Aquele que tiver apresentado, em termos, pedido de patente de invenção, de depósito de modelo de utilidade, de desenho ou modelo industrial, de registro de marca de fábrica ou de comércio num dos países da União, ou o seu sucessor, gozará, para apresentar o pedido nos outros países, do direito de prioridade durante os prazos adiante fixados. 2) Reconhece-se como dando origem ao direito de prioridade qualquer pedido com o valor de pedido nacional regular, formulado nos termos da lei interna de cada país da União ou de tratados bilaterais ou multilaterais celebrados entre países da União. 3) Deve entender-se por pedido nacional regular todo o pedido efetuado em condições de estabelecer a data em que o mesmo foi apresentado no país em causa, independentemente de tudo o que ulteriormente possa, de algum modo, vir a afetá-lo. B) Em conseqüência, o pedido apresentado ulteriormente num dos outros países da União antes de expirados estes prazos não poderá ser invalidado por fatos verificados nesse intervalo, designadamente por outro pedido, pela publicação da invenção ou sua exploração, pelo oferecimento à venda de exemplares do desenho ou do modelo ou pelo uso da marca, e esses fatos não poderão fundamentar qualquer direito de terceiros ou posse. Os direitos adquiridos por terceiros antes do dia da apresentação do primeiro pedido que serve de base ao direito de prioridade são ressalvados nos termos da lei interna de cada país da União. C) - 1) Os prazos de prioridade atrás mencionados serão de doze meses para as invenções e modelos de utilidade e de seis meses para os desenhos ou modelos industriais e para as marcas de fábrica ou de comércio. 2) Estes prazos correm a partir da data da apresentação do primeiro pedido; o dia da apresentação não é contado. 3) Se o último dia do prazo for feriado legal ou dia em que a Secretaria não se encontre aberta para receber a apresentação dos pedidos no país em que a proteção é requerida, o prazo será prorrogado até ao primeiro dia útil que se seguir. 4) Deve ser considerado como primeiro pedido, cuja data de apresentação marcará o início do prazo de prioridade, um pedido ulterior que tenha o mesmo objeto que um primeiro pedido anterior, de harmonia com a alínea 2), apresentado no mesmo país da União, desde que, à data da apresentação do pedido ulterior, o pedido anterior tenha sido retirado, abandonado ou recusado, sem ter sido submetido a exame público e sem deixar subsistir direitos e que não tenha ainda servido de base para reivindicação do direito de prioridade. O pedido anterior não poderá nunca mais servir de base para reivindicação do direito de prioridade. D) - 1) Quem quiser prevalecer-se da prioridade de um pedido anterior deverá formular declaração em que indique a data e o país desse pedido. Cada país fixará o momento até ao qual esta declaração deverá ser efetuada. 2) Estas indicações serão mencionadas nas publicações emanadas da Administração competente, designadamente nas patentes e suas descrições. 3) Os países da União poderão exigir daquele que fizer uma declaração de prioridade a junção de uma cópia do pedido (descrição, desenhos, etc.) apresentado anteriormente. A cópia, autenticada pela Administração que tiver recebido esse pedido, será dispensada de qualquer legalização e poderá, em todo o caso, ser apresentada, sem encargos, em qualquer momento no prazo de três meses a contar da data da apresentação do pedido ulterior. Poderá exigir-se que seja

no prazo dos doze meses subseqüentes ao depósito do pedido de patente, realizarem o depósito do mesmo pedido em outro país signatário, gozando de prioridade em relação a pedidos realizados depois da data do primeiro depósito.

A prioridade mantém o requisito da novidade absoluta, pressuposto para a obtenção da carta patente, como se verá em ponto específico.

O pleito de prioridade deve ser comprovado por documento hábil do depósito originário, devidamente traduzido, com data, número, relatório descritivo, desenhos, e tudo o mais necessário para o recebimento da patente originária (PIMENTEL, 2005, p. 44).

As patentes são títulos nacionais independentes. A independência de patentes aduz que a negação, o cancelamento ou a extinção de uma patente em um dos países signatários, não acarretará, necessariamente, que o mesmo tratamento seja dispensado nos outros países contratantes. Esse princípio foi inserido na convenção pela revisão de Bruxelas, em 1900, estando disposto no art. 4º - bis150.

acompanhada de certificado da data da apresentação, emanado dessa Administração e de tradução. 4) Para a declaração de prioridade nenhumas outras formalidades poderão exigir-se no momento da apresentação do pedido. Cada país da União determinará quais as conseqüências da omissão das formalidades previstas no presente artigo, as quais não poderão exceder a perda do direito de prioridade. 5) Ulteriormente poderão exigir- se outras justificações. Aquele que reivindicar a prioridade de um pedido anterior terá de indicar o número deste pedido; esta indicação será publicada nas condições previstas na alínea 2). E) - 1) Quando um desenho ou modelo industrial tiver sido apresentado num país, em virtude de um direito de prioridade baseado no pedido de depósito de um modelo de utilidade, o prazo de prioridade será o fixado para os desenhos ou modelos industriais. 2) Além disso, é permitido num país pedir o depósito de um modelo de utilidade, em virtude de um direito de prioridade baseado num pedido de patente, e vice-versa. F) Nenhum país da União poderá recusar uma prioridade ou um pedido de patente em virtude de o requerente reivindicar prioridades múltiplas, mesmo provenientes de diferentes países, ou em virtude de um pedido reivindicando uma ou mais prioridades conter um