Como se sabe, não há o dever legal de um empresário veicular a publicidade do seu produto, ou mesmo, de promovê-lo através de outras práticas de marketing. O que há, consoante dispõe o inciso III do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, é a obrigação de os fornecedores e prestadores de serviços informarem, de forma clara e correta, os consumidores acerca das características dos bens e serviços colocados no mercado de consumo, para que sejam motivados ao consumo por percepções e expectativas corretas.145
A fonte obrigacional da vinculação publicitária não é a vontade publicitária, mas, sim, a declaração publicitária. O Código de Defesa do Consumidor reduziu o papel da importância do elemento da vontade no momento da formação do contrato, da veiculação de uma publicidade no mercado de consumo, assim a vontade subjetiva do fornecedor não é levada em conta no momento da formação do contrato. O que se deverá levar em conta é, justamente, a confiança na declaração da vontade dos fornecedores, afastando-se, por completo, qualquer reserva mental por parte dos próprios fornecedores.
A Prof.ª MARIA CRISTINA CERESER PEZZELLA, ao estudar a diferença entre a teoria da vontade e a teoria da declaração da vontade, explica que “a teoria da vontade, defendida por Savigny,
engendrava a invalidade do negócio sempre que fosse verificada uma divergência entre a vontade interna e a declaração, desprezando quaisquer outros requisitos. A teoria da declaração afirma sua essência na declaração, ou melhor, no que foi exteriormente manifestado, residindo aí sua distinção para com a teoria da vontade, onde o fundamental é a vontade do declarante. Esta teoria comporta várias modalidades”.146
A razão da escolha do legislador pela teoria da declaração da vontade, e não pela teoria da vontade, pode se explicar pelo comportamento psicológico dos consumidores no mercado de consumo. O comportamento de consumo baseado em elementos psicológicos pode ser definido como “uma manifestação externa de processos psicológicos internos, de respostas aos estímulos que são processados e transformados em informações aprendidas e memorizadas". 147
A Prof.ª CHRISTIANE GADE, ao analisar o processamento da informação e a formação do comportamento dos consumidores, concluiu que “o processo de informação e percepção passam por etapas nas quais tanto as variáveis e características do indivíduo percebedor como as do estímulo a ser percebido são de relevância. A percepção deriva de processos de exposição, atenção e interpretação seletivos.”
Como se vê, as informações transmitidas através da mensagem publicitária motivam a percepção e a interpretação da realidade pelo consumidor, as quais, somadas às suas experiências anteriores, guiarão o seu comportamento de consumo e as suas próprias
145 Conf. Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ob. cit., p. 263. 146 Maria Cristina Cereser Pezzella, ob. cit., p. 202.
expectativas de consumo. Nesse passo, o que se percebe é que a mensagem publicitária irreal, confusa e incompleta motivará uma percepção e uma expectativa irreal acerca do produto ou serviço adquirido, visto que as informações captadas e aprendidas pelo consumidor, nestas hipóteses, estarão divorciadas da realidade do bem adquirido.148
O art. 30 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que
“toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
O legislador, como se vê, não poderia adotar uma teoria de vinculação do fornecedor com base nas suas intenções subjetivas, mas, sim, em sua declaração propriamente dita, a qual motivou as percepções, as expectativas e as condutas do consumidor no mercado de consumo. Mas, caso essas mensagens publicitárias motivem a percepção e a interpretação erradas do consumidor, caberá ao fornecedor o dever de arcar com as imperfeições da mensagem publicitária veiculada e, até mesmo, cumpri-la dentro dos moldes declarados. Nesse sentido, é o entendimento dos nossos tribunais, conforme segue:
“Consumidor. Propaganda enganosa. Caracterização.
Fornecedor que garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal.
Necessidade de submeter a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada.
Emenda oficial: O Código de defesa do consumidor dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. Se o fornecedor, por meio de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal submetem-se a
assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada.
Dada a força vinculativa da oferta divulgada pelo recorrido, aplica-se ao caso em análise o art. 35, I, do CDC nos termos do pedido formulado pelos recorrentes na petição inicial. Deverá o recorrido financiar o restante do saldo devedor dos imóveis adquiridos nas mesmas condições e prazos de financiamento concedidos pela CEF, inclusive no que diz respeito ao plano de equivalência salarial, desde que os mutuários preencham os requisitos estabelecidos pela CEF, entre esses o de possuir renda compatível com o financiamento”.149
Bem se vê que a oferta veiculada pelo fornecedor, a qual informava que os imóveis seriam financiados pela Caixa Econômica
Federal, obriga o fornecedor ao seu cumprimento, razão pela qual, na hipótese de recusa do banco em financiar o consumidor, deverá o fornecedor financiá-lo nos mesmos padrões que o banco o faria. Assim, pode-se concluir que os tribunais aplicam amplamente a teoria da declaração da vontade e a obrigatoriedade de o fornecedor cumprir com aquilo que veiculou no mercado de consumo.
a) A teoria da declaração da vontade, a mensagem publicitária e a confiança despertada no mercado de consumo
A publicidade tem como sua principal característica a função persuasiva, a qual, exercida de forma divorciada do princípio da transparência e do princípio da boa-fé, poderá gerar inúmeros problemas no mercado de consumo.
Como explica o Prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, “na raiz da força obrigatória da mensagem publicitária está o reconhecimento pelo Direito do poder de influência desse instrumento promocional nas decisões dos consumidores: a publicidade cria expectativas – legítimas – que precisam ser protegidas. O princípio da vinculação publicitária, portanto, é uma reação direta ao potencial persuasivo das técnicas de marketing, que transformam e ampliam, profundamente, a feição da oferta e do consentimento clássico”.150
Portanto, nada mais justo do que o fornecedor ser obrigado a cumprir o que foi objetivamente veiculado na sua publicidade, razão pela qual o Código de Defesa do Consumidor elegeu a teoria da
declaração da vontade.
O ilustre Prof. ORLANDO GOMES, com a sua costumeira sapiência, explica que do confronto analítico da teoria da vontade com a teoria da declaração nasceu a teoria da confiança. Com efeito,
“constitui a teoria da confiança abrandamento da Erklarungstheorie – teoria da declaração - que concede prelazia da declaração sobre a vontade sob o fundamento de que o direito deve visar antes à certeza do que à verdade.151 Também denominada teoria do crédito social, empresta valor à aparência da vontade, se não é destruída por circunstâncias que indiquem má-fé em quem acreditou ser verdadeira.152 Havendo divergência entre a vontade interna e a declaração, os contraentes de boa fé, a respeito dos quais tal vontade foi imperfeitamente manifestada, têm direito a considerar firme a declaração que se podia admitir como vontade efetiva da outra parte, ainda quando esta houvesse errado de boa fé ao declarar a própria vontade. Enquanto, pois, tem um dos contratantes razão para acreditar que a declaração corresponde à vontade do outro, há de se considerá-la perfeita, por ter suscitado a legítima confiança em sua veracidade”.153
O fornecedor vincula-se à vontade declarada na publicidade veiculada, em razão da confiança que o mercado de consumo deposita nele e na sua publicidade, em razão das percepções e interpretações que a sua publicidade gerará, ainda que a referida publicidade não expresse a intenção do empresário no momento da sua criação.
151 Art. 116 do Código Civil alemão – uma declaração não é nula pela circunstância de que o declarante, intimamente, reservou-se não querer o declarado. A declaração é nula, se ela foi proferida ante um outro, e este conhecia a reserva.
152 Art. 122 do Código Civil alemão – Se uma declaração de vontade, de acordo com o art. 118, for nula, ou com fundamento nos artigos 119 e 120, for impugnada, terá o declarante, se a declaração devida for enunciada ante um outro, de indenizar a este, ou senão a qualquer terceiro, a dano que o outro ou o terceiro sofreu pela circunstância de que confiou na validade da declaração, contudo, não além da importância do interesse que o outro, ou o terceiro, tinha na validade da declaração. – tradução livre
Assim, para que os consumidores não tenham as suas probas expectativas frustradas, as quais nasceram de publicidade veiculada de forma irregular e de respectivas percepções e interpretações equivocadas, o fornecedor deverá cumpri-la nos moldes da sua veiculação, sob pena de responder pelo seu cumprimento forçado, ou mesmo, por uma indenização, nos moldes do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.
Ressalte-se que a teoria da declaração também é adotada pelo Código de Defesa do Consumidor da Argentina, através do seu art. 8º, o qual dispõe que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares y otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.
O Prof. JUAN M. FARINA, ao comentar o referido artigo, deixa claro que " la confianza y expectativas que genera la oferta al
público requieren particular protección, en vista del grado de certidumbre que ella puede suscitar en el consumidor – según la confiabilidad o seriedad de quien hace tales ofertas – y por suponer éste la franca intención del comerciante de vincularse jurídicamente”.154
Os nossos tribunais, por sua vez, também aplicam a teoria da declaração da vontade, e não a teoria da manifestação da vontade, nas publicidades veiculadas no mercado de consumo, conforme segue:
153 Orlando Gomes, Transformações Gerais do Direito das Obrigações, p. 14. 154 Juan M. Farina, Defesa del consumidor y del usuário, p. 176.
“Consumidor. Publicidade enganosa. Hipótese em que o art. 60 da Lei 8.078/90 impõe o dever de contrapropaganda. Ação civil pública. Pedido pelo representante do Ministério Público, de aplicação da proibição de veicular a publicidade sob pena de multa. Circunstância em que o requerido constitui um minus em relação ao que a lei prevê.
Ostenta-se enganosa a publicidade que, em página inteira de jornal, na parte superior, supermercado lista produtos e preços e, na inferior, com destaque, anuncia garantia total extra, seguido de texto com destaque ainda maior, dizendo que a pessoa ganha grátis o produto se encontrá-lo com preço mais baixo junto à concorrente do que o praticado pelo anunciante, como tal entendido aquele do jornal, e não o da loja sujeito a manipulação instantânea para frustrar o direito do consumidor. De outra parte, não há o que falar em obrigação de pagar apenas a diferença entre o preço do anunciante e o do concorrente, invocando texto que, embora na mesma publicidade, revela promoção diversa. Na realidade, face à clareza da mensagem no sentido de ganhar grátis o produto, o anunciante fez um desafio a todas as pessoas sob promessa de recompensa, prevista inclusive na legislação civil comum, qual seja, a prestação de um serviço consistente em encontrar um produto, integrante de uma lista, com preço mais baixo na rede de concorrentes. Para fazer jus ao produto, não era preciso comprá-lo. Bastava encontrá-lo com menor preço na rede de concorrentes. Desde o momento em que pessoas fizeram a pesquisa e encontraram produtos com menor preço e o anunciante negou-se a entrega grátis a pretexto de apenas cobrir a diferença a quem comprasse, e o preço praticado para
fins de parâmetro não ser aquele publicado no jornal, e sim o da loja sujeito a prestigiação, restou evidenciada, pelo suficiente potencial de enganosidade, tratar-se de publicidade enganosa. (...)
Não é possível admitir, como quer o réu, que a expressão “ganha grátis” o produto não significa dispensa total de pagamento, ou seja, que o vocábulo grátis não significa grátis e que produto não significa o produto mas uma diferença de preço. Descabe adentrar no movediço terreno das subjetividades ou das intenções de quem promoveu a publicidade, se a intenção ao ser usada a palavra grátis não era que significasse grátis, e sim outra coisa, se a intenção ao ser usado o vocábulo produto não era que significasse produto, e sim diferença de preço”.155
Bem se vê que o fornecedor se vincula à mensagem – declaração - publicitária e não à vontade publicitária, eis que a mensagem publicitária gera a confiança do consumidor no fornecedor e as legítimas expectativas por parte do consumidor acerca da satisfação das suas necessidades, fato que obriga o fornecedor a cumprir aquilo que declarou no mercado de consumo, sob pena de responder pelo cumprimento obrigatório da publicidade, ou responder por perdas e danos.
b) O art. 30 do Código de Defesa do Consumidor e o pré-contrato
As partes, ao iniciarem as tratativas de um futuro negócio
jurídico, aproximam-se, trocam informações e adotam condutas honestas e probas, as quais concorrerão à celebração do futuro contrato.156 O pré-contrato, nesse cenário, é um contrato em si mesmo, que estabelece uma relação obrigacional entre as partes, com o fim de se estabelecer um contrato futuro.157
Como bem explica o Prof. ENZO ROPPO, “as partes já definiram os termos essenciais da operação econômica que tencionam realizar, mas não querem passar de imediato a atuá-la juridicamente, não querem concluir, desde já, o contrato produtor dos efeitos jurídico - econômicos próprios da operação, preferem remeter a produção de tais efeitos para um momento subseqüente, mas, ao mesmo tempo, desejam a certeza de que estes efeitos se produzirão no tempo oportuno, e por isso não aceitam deixar o futuro cumprimento da operação à boa vontade, ao sentido ético, à correição recíproca, fazendo-a, ao invés, desde logo matéria de um vínculo jurídico. Estipulam, então, um contrato preliminar, do qual nasce precisamente a obrigação de concluir, no futuro, o contrato definitivo”.158
A grande questão que nasceu do estudo do pré-contrato é o tipo de responsabilidade civil que nasceria com a ruptura das relações existentes entre as partes, ou melhor, a existência de uma ruptura do trato comercial na fase pré-contratual. Isto porque a fase pré-contratual nas relações de consumo é marcada por publicidades, pela veiculação da marca das empresas no mercado de consumo, sendo rara a celebração de um pré-contrato entre fornecedor e
156 Conf. Luiz Guilherme Loureiro, Teoria Geral dos Contratos no novo Código Civil, p. 283. 157 Conf. Regis Fichtner Pereira, A responsabilidade civil pré-contratual, p. 108.
consumidor na fase pré-contratual.159
A responsabilidade pré-contratual, cumpre notar, “somente tem lugar quando de fatos ocorridos durante o desenrolar das negociações com a finalidade de estabelecimento da relação jurídica contratual, surgem danos a
um dos contraentes”.160 As divergências entre a doutrina e a
jurisprudência sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil decorrente da ruptura da fase pré-contratual foram inúmeras, pois parte acredita que a responsabilidade em questão seria contratual e parte acredita que a responsabilidade seria extracontratual.
Na Itália, a grande maioria dos autores entende que a responsabilidade seria extracontratual.161 Isto porque o Código Civil da Itália, através do seu art. 1337, dispõe que “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. Logo, o dever de atuar na fase pré- contratual de boa-fé estaria estipulado de forma expressa no sistema jurídico italiano, implicando a sua ofensa no dever de o infrator indenizar o ofendido.
O Prof. REGIS FICHTNER PEREIRA, ao analisar o sistema jurídico italiano e o brasileiro, entendeu que “a violação do artigo 1337 do Código Civil italiano, que trata do dever de boa fé imposto às partes durante as negociações para conclusão do contrato, constitui, para a maioria da doutrina, uma aplicação do princípio do neminem laedere, sob o fundamento de que o prejuízo causado por um comportamento contrário à
159 Conf. Renata Mandelbaum, Contratos de adesão e contratos de consumo, p. 171. 160 Regis Fichtner Pereira, ob. cit., p. 109.
boa fé é dano injusto, no sentido da disposição geral em matéria de ilícito extracontratual. (...) No Brasil, a doutrina majoritária reconhece o caráter extracontratual da responsabilidade pré-contratual". 162
No entanto, como o presente estudo não se aprofundará no problema da natureza jurídica da ruptura das relações pré- contratuais, caberá verificarmos a solução dada pelo legislador brasileiro em face de possíveis confrontos entre consumidores e fornecedores na fase pré-contratual.
A Prof. DORA SZAFIR, ao analisar o sistema de defesa dos consumidores dos países que compõem o Mercosul, aponta eventuais problemas decorrentes da natureza jurídica da responsabilidade civil pré-contratual nas legislações da Argentina e do Uruguai, visto que “el deber extracontratual se vincula a un derecho absoluto, la obligación preexistente en la responsabilidad contractual se relaciona con un derecho relativo. (...) La distinción adquiere relevancia en virtud de que los regimenes jurídicos de ambos tipos de responsabilidad son diferentes, en especial si tenemos en cuenta que en Uruguay no existe ley del consumidor que unifique el régimen de las responsabilidades, y en Argentina se vetó en la ley 24.240 el artículo relativo a la misma. En Brasil, el punto pierde transcendencia, por existir un régimen de responsabilidad del proveedor específico en el derecho del consumidor, y debe considerarse que es comprensivo de los daños emergentes de la etapa precontractual, y contractual, lo que a mi entender es preferible”.163
As dificuldades de se caracterizar o tipo de responsabilidade
161 Regis Fichtner Pereira, ob. cit., p. 214. 162 Regis Fichtner Pereira, ob. cit., p. 237.
163 Dora Szafir, El consumidor en el derecho comunitário: proyecto de protocolo de defensa del
civil decorrente da ruptura das tratativas pré-contratuais, como se nota, trará problemas aos consumidores do Uruguai e da Argentina, os quais terão dificuldades em materializar seus direitos, em razão da complexidade do sistema de consumo desses países, o que não ocorre no Brasil.
O art. 30 do nosso Código de Defesa do Consumidor, entretanto, deixa claro que o legislador brasileiro reduziu a importância da fase pré-contratual nas relações de consumo, visto que todas as informações e publicidades, ou seja, elementos existentes na fase pré-contratual, serão integradas ao contrato, gerando obrigações para o fornecedor que as veicular no mercado de consumo.164
Neste sentido, foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido pela eminente Min.ª Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso especial n. 363.939-MG, conforme segue:
“Consumidor. Recurso especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor.
O Código de defesa do consumidor dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como
164 Conf. Rogério Ferraz Donnini, Responsabilidade pós-contratual no novo Código Civil e no Código de
integra o contrato que vier a ser celebrado.
Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega do veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada.
A recorrida, mediante ampla divulgação publicitária, levou ao conhecimento de todos os consumidores informações acerca da venda de veículos Palio pelo sistema “on line”.
As práticas comerciais abrangem as técnicas e métodos utilizados pelos fornecedores para fomentar a comercialização dos produtos e serviços destinados ao consumidor. Acabam, pois, por alimentar a sociedade de consumo. Entre essas se encontra o marketing, que além dos mecanismos de incentivo às