O marketing pode ser definido como um processo social, pelo qual os indivíduos e os grupos obtém o que necessitam e o que desejam através da criação, oferta e troca de valor com outros.118 Como se percebe pela definição acima, a “necessidade” e o
“desejo” são elementos propulsores das “trocas” de produtos e
serviços, assim, vê-se que a necessidade e o desejo dos consumidores são elementos centrais ao exercício do marketing.119
O ilustre Prof. PHILIP KOTLER define a “necessidade humana como um estado de privação de alguma satisfação básica”120, sendo certo
que, dentre outras coisas, as pessoas necessitam, para a sua sobrevivência, de alimentos, vestuário, abrigo, segurança e de sentimentos de posse e auto-estima. O ilustre professor ainda conclui que “estas necessidades não são criadas pela sociedade ou pelas empresas, elas existem na delicada textura biológica e são inerentes à condição humana”.121
O Prof. PHILIP KOTLER ainda define os desejos “como a carência por satisfações específicas para atender as necessidades mais profundas.”122 Assim, ele explica que um indivíduo necessita de um
118 Conf. Philip Kotler, ob. cit., p. 36.
119 Conf. Vidal Serrano Nunes Júnior, Publicidade comercial: Proteção e limites na Constituição de 1988,
p. 26.
120 Philip Kotler, ob. cit., p. 25. 121 Philip Kotler, ob. cit., p. 25. 122 Philip Kotler, ob. cit., p. 25.
alimento e deseja um hambúrger, ou necessita de estima e compra uma Mercedes Benz.123 Embora ele aborde as necessidades dos consumidores sob aspectos econômicos e psicológicos, percebe-se que ele designa grande importância aos aspectos sociais e culturais dos consumidores. Isto porque ele acredita que “os desejos humanos são continuamente moldados por instituições sociais como a igreja, a escola, as empresas e os meios de comunicação. (...) os especialistas de marketing não criam necessidades, elas já existiam antes deles. Os especialistas de marketing, junto com outros influenciadores da sociedade, despertam desejos”.124 Logo, o marketing seria uma atividade de busca das
necessidades já existentes nos consumidores, para que sejam geradas demandas, possibilidades de novos produtos e, inequivocamente, o lucro.
A Associação Americana de Marketing define o marketing como “the process of planning and executing the conception, pricing, promotion and distribution of ideas, goods and services to create exchanges that satisfy individual (customer) and organizational objectives. The marketing concept is a business philosophy that defines marketing as a process intended to find, satisfy, and retain customers while the business makes a profit. Central to both of theses definitions is the role of the costumer's relationship to the product, whether that product is a good, service or idea”.125
A definição anteriormente citada complementa a definição do Prof. KOTLER, posto que define os critérios de marketing tomando
123 Philip Kotler, ob. cit., p. 26 124 Philip Kotler, ob. cit., p. 27.
como parâmetro o acesso ao consumo e ao consumidor, que pode ser fiel ao fornecedor, se estiver satisfeito com o produto ou o serviço adquirido, sendo esta definição complementar àquela do Prof. Kotler, a qual se baseia em critérios de geração de demanda.
O marketing baseia-se em quatro elementos, sendo eles: (a) o preço; (b) o ponto de venda; (c) a promoção e (d) o produto. Os dois primeiros elementos são os mais simples de se conceituar, eis que o preço é a vantagem alcançada pelo proprietário do bem – ou executor do serviço – com a troca efetuada com o consumidor, ao passo que o ponto de venda é o ambiente físico em que os produtos são expostos ou vendidos.
No entanto, como o presente trabalho analisará o marketing digital, é certo que não haverá a análise do ponto de venda, pois os bens e serviços serão comercializados por via digital, em um ambiente desmaterializado e desterritorializado.
Ademais, é muito simplista entender-se que o produto ou serviço possa ser conceituado através da forma tradicional, ou seja, o bem material ou imaterial adquirido através do processo de troca. Isto porque o Código de Defesa do Consumidor ampliou o entendimento tradicional, para que o produto ou o serviço sejam vistos como o benefício que o bem deve - ou deveria – trazer ao consumidor.
Como leciona o ilustre Prof. FERNANDO GHERARDINI SANTOS, “as pessoas não compram o que o produto é, mas o que elas querem que ele seja, isto é, compram um benefício consubstanciado em um produto. Por isto, produto é, sempre, uma combinação de dois aspectos: um tangível e um intangível, pois vem a ser algo (tangível) somado à sua capacidade de satisfazer as necessidades e desejos humanos”.126 (intangível)
A capacidade de satisfazer as necessidades e desejos humanos é uma expectativa que decorre das informações que os consumidores adquirem no mercado de consumo, as quais motivaram a percepção de que a aquisição de um determinado produto poderá modificar o futuro. Essas informações são adquiridas através do processamento das percepções e do aprendizado do consumidor.
A percepção, conforme leciona a ilustre Prof.ª CHRISTIANE GADE, é “definida como sensações acrescidas de significados. Por meio dos processos perceptivos as experiências sensoriais são integradas ao que já existe armazenado de experiências anteriores para se obter significado. Implica interpretar estímulos e, para tanto, relacionar componentes sensoriais externos com componentes significativos internos.”127 O aprendizado, por sua vez, é 'definido como modificações de respostas em
função da experiência'. Isto significa que certas respostas que o indivíduo aprendeu a dar ao sentir certos estímulos podem se modificar de acordo com o que este indivíduo experimentar. A maior parte dos comportamentos humanos é aprendida”.128
126 Fernando Gherardini, Direito do marketing, p. 25. 127 Christiane Gade, ob. cit., p. 29.
Portanto, nota-se que as percepções trazem estímulos exteriores aos consumidores, sendo certo que esses estímulos são armazenados à bagagem de vida que os consumidores já possuem. Esta bagagem nada mais é do que aquilo que o consumidor aprendeu durantes todos os anos da sua vida. Logo, o objetivo dos fornecedores é informar os consumidores sobre a existência dos seus produtos ou serviços, os quais podem modificar o presente dos consumidores e gerar novas expectativas de consumo, fazendo com que esses consumidores modifiquem os seus hábitos e aprendam a consumir determinados produtos, para alcançar a satisfação das suas necessidades.
A promoção é qualquer forma de comunicação ligada à divulgação de um produto ou serviço ao público consumidor, e a informação é que motivará as expectativas de satisfação das necessidades dos consumidores. As informações gerarão percepções e o aprendizado de novas formas de satisfazer velhas ou novas necessidades, com o intuito de modificar os hábitos de consumo, facilitar a venda de produtos ou serviços e, mais especificamente, promover o acesso dos consumidores ao mercado de consumo.
Assim, como ora se estuda o acesso ao consumo através da Internet, tem-se que as promoções que nos interessam serão aquelas que se dão através de publicidades veiculadas na rede mundial. E mais: como já se ressaltou nos capítulos anteriores, as promoções veiculadas na Internet são impessoais, desumanizadas, desmaterializadas, identificando-se somente o emissor da
mensagem, sendo certo que tal mensagem é transmitida a um número indeterminado de indivíduos. Assim, será analisada a promoção digital tão-somente como publicidades veiculadas na Internet, deixando-se de lado as possibilidades de promoções enviadas por e-mails ou outras formas eletrônicas.
a) A função social do marketing eletrônico
A análise da publicidade eletrônica, que motivará o aprofundamento do estudo acerca das legítimas expectativas dos consumidores, em razão das informações prestadas no mercado de consumo, iniciar-se-á com a análise da função social do marketing, ainda que este não seja objeto do presente trabalho.
Como já exposto, o marketing nada mais é do que o conjunto de atividades humanas que tem por objetivo facilitar e consumar relações de troca, as quais visam satisfazer as mais inexplicáveis necessidades humanas. Sabe-se que a atividade do marketing se dá nas empresas que exploram o mercado de consumo, a livre iniciativa, sendo certo que essas empresas, nos moldes do art. 170 da nossa Constituição, devem respeitar o consumidor e o mercado de consumo.
As empresas, assim como a propriedade privada, devem respeitar um fim social maior do que os benefícios que estas possam trazer aos seus acionistas ou administradores (função social
administrar a empresa em benefício da sociedade, e jamais em benefício próprio.129 Com efeito, a obtenção de lucro do empresário jamais poderá afrontar os interesses sociais, devendo, na hipótese de choque, prevalecer o interesse social.130
A Prof.ª MARIA CRISTINA CERESER PEZZELLA, ao estudar o fenômeno do marketing, o princípio da boa-fé e o princípio da transparência, observou que “foi o Código de Defesa do Consumidor a primeira lei a tratar da boa fé objetiva que, assim, encontrou repercussão concreta no ordenamento contemporâneo brasileiro não se limitando à introdução do princípio no artigo 4º, III (cláusula geral da boa fé). Para controlar o abuso contratual, no artigo 51, IV, perfaz uma trajetória mais ampla, pois tipifica várias hipóteses legais de deveres que, se não tivessem sido previstos na lei, incluir-se-iam, entretanto, no âmbito de concreção da boa fé objetiva. A fim de facilitar a atividade jurisdicional, muitos dos deveres decorrentes da boa fé objetiva mereceram, no Código de Defesa do Consumidor, previsão legal específica, permitindo que a fundamentação das decisões judiciais se baseie diretamente na lei. E é por esta razão que as decisões tomadas em primeiro grau e por nossos tribunais hoje podem ser formuladas não só com a doutrina aqui exposta, melhorando a qualidade das soluções em juízo proferidas. (...) Pois os métodos atuais de marketing são utilizados para forçar psicologicamente a aceitação do consumidor adquirente, que disporá do prazo de reflexão de sete dias, conforme dispõe o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, para desfazer o negócio. Há ainda a possibilidade de, ultrapassado este prazo, discutir-se todos os abusos constantes nestes contratos com base em vários artigos do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, os arts. 6º, 46º, 51º, 54º e seus parágrafos que, aliás, nada mais são do que a expressão
tipificada da boa fé objetiva e, por isso, resultam da efetiva proteção daqueles que porventura possam ter sido lesados e não tenham usufruído do período de reflexão estabelecido no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor”.131
Como se vê, a ilustre professora estudou o marketing exercido em desarmonia com a sua função social, concluindo que o princípio da boa-fé e seus desdobramentos seria instrumento suficiente para recolocar o marketing exercido de forma abusiva em harmonia com o nosso sistema de consumo.
A função social do marketing, como ocorre com a função social do contrato, refere-se à "fattispecie", e não encontra definição precisa na lei.132 Assim, caberá ao julgador adaptar e interpretar o princípio à sociedade objeto do momento histórico em que a decisão for proferida.133
Tal assertiva, como bem preceitua o Prof. FERNANDO GHERARDINI SANTOS, não é descabida, eis que “o marketing (a) leva a conhecimento do público, através do composto promocional, a imensa gama de produtos existentes no mercado; (b) proporciona um tipo de concorrência extremamente interessante ao consumidor, uma vez que lhe oferece diferentes opções de produtos a preços baixos; (c) produz uma segmentação de mercado, pela qual as empresas decidem acerca da política de produto a ser adotada; (d) finalmente, pelo merchandising, coloca os
130 Ver, de maneira semelhante, Fernando Gherardini Santos, Direito do Marketing: uma abordagem
jurídica do marketing empresarial, p.123.
131 Maria Cristina Cereser Pezzella, ob. cit., p. 221. 132 Fernando Gherardini Santos, ob. cit., p. 125.
133 Conf. Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Função Social do Contrato: os novos princípios contratuais,
produtos certos, pelo preço certos, nos locais certos”.134 Logo, se o marketing for exercido de forma abusiva, levará ao conhecimento dos consumidores informações incompletas, falsas, as quais viciarão a escolha, motivarão condutas equivocadas e frustrarão as legítimas expectativas dos consumidores.
A função social do marketing, como se observa, é vital à sociedade contemporânea, posto que permite o acesso do consumidor ao mercado de consumo e a uma sobrevivência digna. Todavia, o marketing não deve ser exercido em benefício de um pequeno grupo que tenha por objetivo os próprios interesses, o próprio lucro, mas deve ser exercido em benefício da sociedade, já que promove a circulação de riqueza e o acesso ao consumo.
b) A diferença entre o marketing, a publicidade e a propaganda
O marketing é o gênero do qual a publicidade é uma das suas espécies, sendo certo que ele “elege um objetivo de mercado, em função do qual são definidos o produto, o preço, o modo de promoção e de comercialização. A publicidade vem depois, num conjunto de apoio, ao lado da promoção de vendas, dos eventos e patrocínios, das relações públicas e do pessoal de vendas. E o seu papel principal é influenciar o comportamento do público visado. Integrada desse modo ao processo de marketing, ela é definida como uma forma de comunicação persuasiva, destinada a obter uma resposta positiva de um alvo de mercado pré-definido”.135
A definição de publicidade, nos moldes do art. 8º do Código Brasileiro de Auto-Regulação Publicitária corresponde a “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens ou serviços, bem como, promover instituições, conceitos ou idéias.”
O Prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, por sua vez, define publicidade como “toda a informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica”.136
Em um sentido muito semelhante é o art. 1º, inciso 4º do Código de Defesa do Consumidor do Chile, ao dispor que
“publicidade es la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier médio idôneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio”.
A Diretiva da Comunidade Econômica Européia 84/450, de 10 de setembro de 1984, estabelece que publicidade é “toda forma de comunicação feita no âmbito de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o fim de promover o fornecimento de bens ou de serviços, compreendidos neste conceito os bens imóveis, os direitos e as obrigações".
O Código de Defesa do Consumidor da Itália, através do seu art. 20, define a publicidade como “qualsiasi forma di messaggio che sai diffuso in qualsiasi modo, nell’esercizio di um attività commerciale,
135 Adalberto Pasqualotto, Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor,
p. 28.
136 Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado
industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi”.
As três definições anteriores, como se vê, não fazem qualquer menção expressa à influência que a publicidade exerce sobre o consumidor, o que parece ser, sua maior finalidade. Esta influência, como já exposto, busca modificar os hábitos de consumo de um indivíduo e gerar novas expectativas, através das informações veiculadas no mercado de consumo.
O Prof. VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, ao analisar a influência da publicidade no mercado de consumo, observa que “a publicidade comercial, utilizando técnicas argumentativas, que tocam a sensibilidade e as emoções dos indivíduos, tende a criar novas necessidades, forjadas sob as vestes de hábitos de consumo, não raro impulsionadas por desejos latentes do indivíduo que pouca ou nenhuma correlação mantém com o próprio produto consumido. Depois de 'fixado' o novo hábito de manter o consumidor satisfeito, a publicidade comercial teria o propósito de manter o consumidor satisfeito, levando-o a estabelecer uma relação de fidelidade com o produto”.137
O Prof. PAULO JORGE SCARTEZZINI GUIMARÃES, ao analisar a influência da publicidade sobre o consumidor, observou que “não há hoje qualquer dúvida sobre a influência que a publicidade gera sobre o consumidor, fazendo com que adquira produtos ou serviços sob pressões internas (usos e costumes) e externas (informações inadequadas),
que deformam o contrato de consumo, tornando-o não mais um ato voluntário, mas sim um ato condicionado”. 138
O Prof. ALBERTO DO AMARAL JÚNIOR, ao analisar a influência da publicidade sobre a sociedade atual, concluiu que “a importância da publicidade e a sua extraordinária relevância para a efetividade dos sistemas legais contemporâneos permitem falar na existência de um quarto tipo de racionalidade, cujo objetivo é motivar os destinatários para a adoção de determinado comportamento. As ciências sociais têm procurado distinguir entre poder e influência como formas de controle social. O poder incide sobre o comportamento dos indivíduos que são constrangidos a agir de determinada maneira. A força física, o impedimento legal e a ameaça de sanção caracterizam o seu exercício. A influência, por sua vez, atua no pano das escolhas individuais, procurando-se determinar o seu sentido e direção. A influência é exercida por intermédio do estímulo, da persuasão e do desencorajamento. A publicidade é com certeza uma forma de influência visando à obtenção do controle social. Ela altera a comunicação entre os sujeitos, pois a sua finalidade básica é a busca do consenso”.139
O Prof. ADALBERTO PASQUALOTTO, por sua vez, define a publicidade como “toda comunicação de entidades públicas ou privadas inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa. São dois elementos nucleares do conceito: 1) a finalidade de influenciar o público, 2) o favorecimento, direto e indireto, de produtos e serviços". 140
138 Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades
que dela participam, p. 100.
139 Alberto do Amaral Júnior, O princípio da vinculação da mensagem publicitária, p. 46. 140 Adalberto Pasqualotto, ob. cit., p. 25.
Ora, não há como se discordar das assertivas do Prof. ADALBERTO PASQUALOTTO, visto que a finalidade da publicidade é influenciar o comportamento dos consumidores através da mensagem publicitária, motivar a demanda de produtos e serviços e o surgimento de expectativas que modificarão, na visão do consumidor, o seu presente. A sua função persuasiva e a sua influência sobre o comportamento de consumo é notada na grande maioria dos trabalhos cujo tema é a publicidade.
Como bem lecionam os ilustres professores RUBÉN S. STIGLITS e GABRIEL A. STIGLITZ, “si la publicidad, en esencia, es información, y si su objeto es la persuasión a cuyo efecto la sociedad industrial se vale de todas las variables que ofrece la estructura de comunicación de masas que la tecnologia ha generado, con efecto multiplicador, y si está demonstrado el influjo que la publicidad ejerce sobre sus destinatarios, es fundamental que se ordene juridicamente el sistema informativo atendiendo prioritariamente al principio de veracidad a los fines de que el consumidor no vea relativizado su poder de elección”.141
Logo, a publicidade, em um primeiro momento, tem a função de informar o consumidor através da mensagem publicitária e, em um segundo momento, motivar suas percepções, expectativas e influenciar o seu comportamento no mercado de consumo. Portanto, o caráter persuasivo da publicidade é a sua maior finalidade.
Por fim, cumpre notar que o caráter comercial da publicidade a diferencia da propaganda, posto que a primeira tem por objetivo informar os consumidores sobre as características de um determinado produto e persuadi-los sobre as qualidades desse produto, levando-os a se lembrar da sua existência, enfim, gerar demandas,142 sempre com o fim de potencializar a atividade econômica da empresa, potencializar o acesso do indivíduo ao consumo, ao passo que a propaganda tem um objetivo ideológico, religioso, ou mesmo, social.143
c) Os erros nas definições de publicidade e da publicidade
institucional
As definições trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor chileno e aquela trazida pela Diretiva da Comunidade Econômica Européia 84/450 não possuem a exatidão conceitual necessária ao estudo do fenômeno da publicidade. Isto porque não é correto afirmar-se que toda publicidade tem como elemento central uma oferta, pois existem publicidades institucionais, que promovem um produto ou serviço de forma indireta, mediata, através da marca do seu fabricante ou da sua conduta institucional no mercado.
Com efeito, “a publicidade institucional anuncia a própria empresa e não um produto. Seu objetivo é alcançado a mais longo prazo, beneficiando muitas vezes produtos ou serviços que sequer foram produzidos pela empresa. Nela não existe a preocupação com a venda do produto em si, não há
preocupação de levar o mercado a comprar uma determinada quantidade de produto. A preocupação é com a marca e não com o produto”.144
Conclui-se, portanto, que o Prof. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, com a sua costumeira sapiência, tomou o cuidado de não definir a publicidade como oferta direta de