A QUEDA DO CONCEITUALISMO E O LEVANTE DO CETICISMO

O direito vincula-se a uma noção muito própria de segurança. Por tratar das consequências e efeitos de eventos futuros e indeterminados, concebe-se a necessidade de uma certa estabilidade atinente aos padrões jurídicos. Por ser uma criatura racional, o homem não poderia viver somente sob o domínio de contingências arbitrárias e surpreendentes, sendo certo que atos e comportamentos sempre são tomados com base em certa “confiança social” de que resultados previsíveis se seguirão de condutas paradigmáticas.

Os que são nomeados conceitualistas ou formalistas por Hart levam essa suposição ao máximo quando tratam do sistema jurídico. Os significados das regras de direito devem ser fixadas de forma que os termos gerais resolvam, antecipadamente e definitivamente, todas as questões porvindouras, excluindo-se qualquer esforço interpretativo por parte do operador do direito, já que deve ser característica da expressão normativa a sua clareza por si só. Em outras palavras, sempre seria possível identificar se o evento pertence ou não à categoria estipulada pela regra analisada e se, deste modo, deveria ocorrer ou não o resultado determinado pela norma. Haveria uma perfeição do processo silogistico que seria o

paraíso de conceitos dos juristas.40

Hart condena esse arquétipo de formalismo. O conceitualismo, ao impor uma hipótese de regras absolutas em face de uma realidade de regras abertas, acaba por não dar conta dos problemas que habitam a franja dos textos legais.

A principal crítica que se pode evidenciar é que os conceitualistas não oferecem uma resposta para os casos difíceis (em que há dúvidas sobre a aplicação do direito) exatamente pelo motivo mais forte que haveria: não reconhecer que existem casos difíceis.

A posição formalista não dá conta da realidade exatamente por ignorar ou minimizar a existência do indeterminismo. As respostas para os casos de dúvidas serão cegas e preconceituadas. O formalista tenderá a incluir nas categorias já dadas pelas normas válidas todos os fatos e atos ocorridos na realidade, afirmando que não é possível dizer que um caso concreto aparentemente não se qualifica junto a nenhum padrão, clamando por uma aparência de certeza e previsibilidade.

Para Hart, o jurista conceitual arranja, forçadamente, um lugar dentro de uma categoria para todo e qualquer elemento, determinando que todo e qualquer

evento já foi previsto pelo direito, numa classificação rígida e imutável. Tal atitude leva a incluirmos, em certas categorias, casos que não deveriam pertencer aquela regra, ou seja, “seremos forçados por essa técnica a incluir no âmbito da regra casos que desejaríamos excluir, de forma a dar efeito a finalidades sociais razoáveis e que os termos da textura aberta da nossa linguagem teriam permitido excluir” 41_.

A tese conceitualista, em síntese, é inapropriada por fazer crer que o direito é tão completo que não haveria caso futuro que não pudesse ser regulado pelas normas do sistema jurídico. A consequência é que o formalista resolverá problemas que não são regulados pelo direito a partir de regras jurídicas inapropriadas para o caso (que nada dizem sobre o caso concreto).

A outra questão diz respeito aos céticos. Se o direito presumidamente é baseado em um conjunto de regras, admite-se que essas normas devem ser claras e determinadas o suficiente para que os cidadãos (e também o próprio governo) possam agir em conformidade com o padrão de controle social. Nesse caso, ou a regra é respeitada e o direito é obedecido, ou não se cumpre a abstração legal e há uma infração jurídica.

Todavia, não é isso que ocorre no cotidiano da comunidade. Inúmeras vezes juízes da mesma corte discordam do real significado de um padrão jurídico. Decisões administrativas e judiciárias dos mesmos órgãos se contradizem “impunemente”, sem que uma revogue ou anule a outra. Sentenças de primeira ou de última instância são prolatadas de forma surpreendente, colidindo não somente com o entendimento popular sobre a matéria, como também com um entendimento consolidado no seio especializado dos juristas. A própria prática do direito atenta contra a concepção ampla de segurança jurídica, ofendendo a noção conceitualista de que as leis e as regras devem oferecer uma prescrição que não somente seja clara quanto às condutas exigidas, como quanto aos efeitos da norma.

É dessas evidências que o cético condenará o sistema jurídico, procurando refutá-lo como sistema consistente, lógico ou até mesmo racional. Não há silogismo ou qualquer exercício concludente para determinar os efeitos e as exigências de uma lei ou de uma regra, não se é capaz de conhecer como um tribunal ou juízo irá decidir acerca de um caso concreto em comparação com um padrão geral. O melhor que um jurista (ou um cidadão) pode fazer é prever, dentro do espírito de uma aposta, o que o judiciário decidirá sobre o assunto. É uma previsão porque o próprio “sistema jurídico” não exige uma resposta certa e única para cada hipótese fatual apresentado às autoridades públicas para decisão. É uma previsão porque o administrador ou o juiz está completamente livre para escolher dentre várias alternativas como decidirá o caso, inclusive arbitrando o que significa cada regra e se ela será ou não utilizada para fundamentar a conclusão.

Logo, o que a posição cética afirma é que o direito não se identifica como um conjunto ou sistema de regras ou de padrões. As normas, independentemente da forma estabelecida, não são decisivas ou vinculantes (exigíveis) para o magistrado ou para o agente público tomar suas decisões, que, como se verifica empiricamente, estão totalmente livres para definir em suas sentenças e processos o que é o direito, pautados em sua arbitrariedade e não em alguma espécie de força vinculativa proveniente das regras. Os cidadãos, dessa forma, também não estariam vinculados às obrigações extraídas de normas objetivas, mas devem suportar os deveres e usufruir dos direitos destacados nas decisões oficiais.

O que o cético faz, em outras palavras, é levar o indeterminismo e a incerteza linguística das regras ao máximo. Ao compreender que é impossível um

paraíso dos conceitos, ele é levado a crer que a teoria racional do direito, por ser

inadimplente com sua própria essência, se tornou completamente vazia, sendo incapaz de determinar o que é o direito.

Ora, se não se pode aplicar o direito pelo silogismo ou através de outro método lógico-racional, restaria claro que as obrigações e os direitos não derivam

das regras (ou, mais especificamente, das normas), os elementos desse sistema. Os direitos e os deveres, então, são criados por aqueles que se identificam como aplicadores do direito, os administradores públicos, em um primeiro momento, e os magistrados, em definitivo.

Hart discorda do ceticismo radical, mas o aceita parcialmente. Não se pode fugir da evidência de que as regras não cumprem uma certa promessa de integralidade. Não é plausível acreditar que as regras de um sistema jurídico serão suficientes para acobertar todos os casos futuros e concretos levados para o julgamento de uma autoridade estatal. As regras, apesar de generalizadas e abstratas, tratam de um rol fechado de possibilidades hipotéticas. E é na zona dessa indeterminação que o direito é incapaz de responder, de forma absoluta e única, quais consequências jurídicas devem decorrer da existência do fato ou do ato.

É nessa lacuna que a autoridade competente pela aplicação do direito, o administrador ou o juiz, deverá escolher, dentre as alternativas plausíveis, quais direitos e deveres serão atrelados ao caso concreto. Nesses casos (hard cases), não há como concluir pela existência antecipada de um tipo específico de decisão; os juristas apenas serão “tarólogos” tentando prever (na sorte) qual decisão será tomada.

O diagnóstico cético, portanto, não é totalmente descartado por Herbert Hart. O cético é bem vindo à zona da franja, na textura aberta presente nos padrões de controle social.42 _{A teoria, no entanto, deve ser rejeitada como uma hipótese}

explicativa da natureza do direito como fenômeno social totalmente acriterial. As dúvidas levantadas acerca da exigibilidade e da vinculação obrigacional das regras não prosperam, uma vez que a realidade da aplicação do direito, segundo Hart, é incompatível com a face “anarquista” do direito desenhada pelo cético. Há o direito que existe além da escolha e do livre arbítrio dos magistrados togados.

Afirmar que todos juristas e cidadãos apenas apostam sobre o humor decisório das autoridades é negar um elemento importante que Hart apresenta em sua tese, pois é negar a questão do sentimento interno de normatividade que está presente nas pessoas e os impulsiona a tratarem as regras como algo a mais do que simples sugestões para os juízes. “O direito funciona nas vidas deles, não meramente como hábitos ou como base de predição de decisões dos tribunais ou de ações de outras autoridades, mas como padrões jurídicos de comportamento aceite”.43

O cidadão, muito mais do que um estatístico que anota e lista as decisões dos tribunais, acredita que tais tribunais devem seguir certos padrões de decisões que não podem ser deixados de lado. Este sentimento interno, aliás, até mesmo permite que um jurista ou leigo critique as decisões de certas autoridades competentes, apontando erros cometidos em face de sua própria concepção do conteúdo e da força vinculante das regras.

A incerteza e indeterminismo, assim, não seriam uma sequela presente em todo o corpo do sistema jurídico, mas apenas uma questão presente na hipótese de um caso concreto não se adaptar totalmente à expressão literal de incidência de uma regra social.

Hart acredita que a textura aberta é uma característica presente nas regras que torna indispensável o exercício de um poder discricionário por parte dos julgadores (autoridades) ao decidirem um caso controverso. Não aceita, contudo, que essa imprecisão linguística cause danos maiores à teoria geral do direito positivo, que define o direito como um sistema de regras que estipulam obrigações e direitos.

1.2.3. A SOLUÇÃO DE HART PARA A TEXTURA ABERTA DAS REGRAS: O PODER