A questão da legitimidade do controle de constitucionalidade

A legitimidade do Poder Judiciário para o exercício do controle de constitucionalidade é questão que vem sendo discutida há tempos86_{, mas}

atualmente este debate vem ganhando maior relevo, especialmente após o

82 _{PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional.}

Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 261.

83 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito... p. 324.}

84 _{In Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. Saraiva: São}

Paulo, 1958, p. 56.

85 _{VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2. ed. rev. atual. e amp. Belo}

Horizonte, 2000, p. 18

86 _{Lúcio Bittencourt, ao tratar da doutrina anti-democrática no controle de constitucionalidade,}

esclarece, citando Neumann, que a “democracia americana não é propriamente a intervenção do povo na feitura das leis, mas, sim, o respeito a certos direitos fundamentais e imutáveis, cuja guarda e defesa incumbe ao Poder Judiciário” (Robert G. Neumann, “Die Verfassungsentwicklung in den Vereinigten Staaten von Amerika 1939-1946”, in Öesterreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht , setembro de 1946 apud C. A. Lúcio Bittencourt, “O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis”, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1949, p. 22).

Supremo Tribunal Federal ter adotado uma postura mais ativista, o que pode ser constatado em seus julgados mais recentes87.

Duas são as teorias mais discutidas acerca da ausência de legitimidade do Judiciário para o exercício do controle de constitucionalidade das leis, que colocaria em cheque, inclusive, o princípio da separação dos poderes. A primeira trata da denominada dificuldade contramajoritária, que seria “resultante do argumento de que os órgãos compostos por agentes públicos não eletivos não deveriam ter competência para invalidar decisões dos órgãos legitimados pela escolha popular88”. A segunda diz respeito à inexistência de controle democrático nos pronunciamentos dos órgãos judiciais. Ambas, enfim, tratam da questão do ponto de vista do princípio democrático.

Inicialmente, esclarece Luís Roberto Barroso89, discutia-se que o fato de a Constituição subordinar também o legislador era um dos motivos justificadores da legitimação do Judiciário para o controle de constitucionalidade das leis. Sustentava-se que ao Judiciário caberia, ao interpretar as normas constitucionais, revelar a vontade do constituinte, isto é, do povo, fazendo-a prevalecer sobre a das maiorias parlamentares eventuais. Isso porque “o órgão judicial não impõem sua vontade nem seu próprio juízo de valores, mas apenas submete os legisladores atuais a escolhas prévias feitas pelo povo”90_.

No entanto, alerta o autor que estes argumentos foram superados pela moderna dogmática jurídica, que reconhece a existência de um ato de vontade (volitivo) na atividade de interpretação – o juiz utiliza-se da vontade, identifica valores e faz escolhas - e não apenas de conhecimento (cognitivo), envolvendo

87 _{Apenas a título de exemplificação, podemos citar os casos em que se discutia o direito de}

greve dos servidores públicos civis (MI 670/ES – Espírito Santo, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, D.J.E 31.10.2008), a imposição de fidelidade partidária (ADIN 3999/DF – Distrito Federal, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, D.J.E 17.04.2009) e a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR _{– Roraima, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, D.J.E 25.09.2009).}

88_{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade..., p. 53.} 89 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade..., p. 55.}

90 _{Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitucion law, 1996, p. 37 apud BARROSO, Luís}

uma valoração do intérprete91, que, todavia, não deve ser considerada uma atividade livre.

Conclui o autor, sustentando a legitimidade do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, da seguinte forma:

“A democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas, também, na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância dos procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos decisórios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional. Partindo dessas premissas, parece plenamente possível conciliar democracia e jurisdição constitucional, quer se defenda uma noção

procedimental de Constituição _{– que privilegia a definição das}

regras do jogo político, cuja observância legitimaria os resultados produzidos - , quer se opte por um modelo

substancialista – no qual certas opções materiais já estariam

definidas”92_.

Nessa mesma linha de raciocínio, segue Dirley da Cunha Júnior:

“o regime democrático e a necessidade de defesa e realização

dos direitos fundamentais – premissas básicas do Estado

Democrático de Direito - têm exigido dos órgãos da justiça constitucional uma atuação mais ativa na efetivação e no desenvolvimento das normas constitucionais, máxime em face de omissões estatais lesivas a direitos fundamentais. Aqui reside, sem dúvida, a melhor das justificativas da legitimidade da justiça constitucional e do controle judicial de constitucionalidade, como instrumento de efetivo controle das

ações e omissões do poder público (...).93”

91 _{Idem, p. 56.}

92 _{O controle de constitucionalidade no direito brasileiro... p. 58.} 93 _{In Controle de Constitucionalidade..., p. 44.}

1.4.2.2 Breve histórico da evolução do instituto no direito brasileiro

A Constituição do Império, de 1824, que, a propósito, era uma Constituição semi-rígida94, não outorgou ao Poder Judiciário a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. Para Ronaldo Poletti, “isto era lógico95_{”, pois, “a Constituição do Império refletia o} constitucionalismo francês, o qual, fruto da Revolução, não podia aceitar que um dos Poderes interferisse sobre um outro, anulando-lhe os próprios atos”96_.

Com efeito, o controle judicial de constitucionalidade restou consagrado, no Brasil, pelo Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890, que publicou a denominada Constituição provisória, que, sob influência direta do modelo norte- americano, introduziu, em seu artigo 58, §1o “b”97_{, o controle difuso de}

constitucionalidade, a ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

94 _{Nesse sentido, previa o art. 178 da Constituição do Império de 1824:}

“E´ só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Políticos , e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos . Tudo, o que não é Constitucional, póde ser reformado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.“ (SIC.) (BRASIL. Constituição

(1824). Constituição Política do Império do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 abr. 2008).

95 _{POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2 ed. rev. e}

ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 71.

96 _{Op. cit., mesma página. O autor observa, ainda, com propriedade, que a Constituição de}

1824, à exemplo do modelo francês, atribuía ao Poder Legislativo a função de guardião da Constituição (op. cit., p. 71). Dispunha os artigos 13 e 15 da Constituição de 1824:

“Art. 13. O poder legislativo é delegado à assembléia geral com a sanção do Imperador”. “Art. 15. É da atribuição da assembléia geral:

8 _{– Fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las.}

9 – Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da nação”.

97

“Art. 58. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

§1º. Das sentenças da justiça dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

(...)

b) quando se contestar a validade de leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos os atos, ou leis impugnadas”.

Por sua vez, a Constituição de 1891 repetiu esse dispositivo constitucional, prevendo o controle difuso de constitucionalidade no artigo 59, §1o, “b”98_.

Todavia, nosso modelo, ao longo dos anos, foi sofrendo modificações substanciais. Vejamos:

A Constituição de 1934 introduziu, em nosso ordenamento jurídico, algumas inovações, dentre as quais destacamos: (a) a exigência do quorum especial para a declaração, pelos Tribunais, de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público99; (b) a obrigatoriedade da declaração de constitucionalidade da lei federal que decretar a intervenção como procedimento preliminar do processo de intervenção federal para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis100; e (c) a competência outorgada ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato que haja sido declarado inconstitucional pelo Judiciário, conferindo, assim, efeito erga omnes à decisão proferida no caso concreto.101

Por outro lado, a Constituição de 1937, outorgada em 10 de novembro de 1937 pelo então Presidente da República, Getulio Vargas, com o apoio das Forças Armadas, introduziu um regime autoritário, restringindo, inclusive,

98 _{BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.}

Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 abr. 2008.

99

Dispôs o artigo 179 da Constituição de 1934: “Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público”. BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 abr. 2008.

100 _{De acordo com o art. 12, V, e §2º, da Constituição da República de 1934:}

“Art. 12. A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo: (...)

V – para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras a a h, do art. 7º, nº I, e a execução das leis federais.

(...)

§2º Ocorrendo o primeiro caso do nº V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade”. (op. cit., idem).

101

Art. 91. “Compete ao Senado Federal: (...)

IV – suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário.”

alguns direitos e garantias individuais. Assim, em matéria de controle de constitucionalidade, como era de se esperar, não apresentou maiores inovações. Ao contrário. Segundo Paulo Bonavides, “com a Carta de 1937 houve um eclipse na evolução do nosso sistema de controle de constitucionalidade”102_{. Digna de nota foi a criação de mecanismo autoritário}

para legitimar o descumprimento de decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade. De acordo com o parágrafo único do artigo 96103, o Presidente da República poderia submeter uma lei que, embora declarada inconstitucional, fosse, a seu juízo, necessária ao bem estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional, ao exame do parlamento. Sendo esta confirmada, por dois terços de votos de cada uma das Câmaras, a decisão do Tribunal perderia o seu efeito.

A Constituição de 1946, responsável por restabelecer a democracia em nosso país, não trouxe grandes novidades acerca da matéria. No entanto, Zeno Veloso aponta a existência de um avanço na regulamentação da representação interventiva. Segundo o autor, o Supremo Tribunal Federal deixa de tão somente analisar a constitucionalidade da lei federal interventiva e passa a examinar a lei ou ato normativo estadual argüidos de inconstitucionalidade por ofensa aos princípios constitucionais sensíveis. Se este declarasse a inconstitucionalidade, seria decretada a intervenção104_{. Para o autor, tratava-}

se, para efeito de intervenção federal, “de uma ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que contrariasse os princípios constitucionais sensíveis105”, o que “(...) significou um novo e vigoroso passo para a instituição do controle concentrado106”.

102 _{Curso de Direito Constitucional..., p. 328.}

103 _{Rezava o parágrafo único do art. 96: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de}

uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão no Tribunal”.

104 _{VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 33.} 105 _{Idem, mesma página.}

Já a Emenda n. 16/65 à Constituição de 1946 inovou ao instituir o controle abstrato de constitucionalidade de normas estaduais e federais, porém sem eficácia erga omnes, a ser feito sob a forma de representação de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República, o qual, à época, era nomeado pelo Presidente da República e poderia ser exonerado ad nutum107.

Percebe-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro, a partir da referida emenda constitucional, contemplou um modelo misto de controle, com elementos do sistema difuso, influenciado pelo direito norte-americano, e elementos do modelo concentrado, de inspiração no direito austríaco, formulado por Kelsen. Porém, predominava, ainda, o sistema difuso.

As Constituições de 1967 e de 1969108 mantiveram a representação de inconstitucionalidade prevista na EC 16/65 sem apresentarem maiores novidades. No entanto, vale registrar que a Emenda Constitucional n. 7, de 1977, reconheceu a possibilidade de deferimento de liminar em representação de inconstitucionalidade.

Gilmar Ferreira Mendes afirma que o controle abstrato de normas, nos modelos constitucionais de 1946, após o advento da Emenda n. 16/65, e de 1967/69, preenchia “uma função supletiva e uma função corretiva do „modelo incidente‟ ou „difuso‟”109_{. Supletiva, pois, possibilitava o exame da}

constitucionalidade de leis que não poderiam ter a sua constitucionalidade apreciadas por não serem aptas a ser submetidas numa controvérsia concreta; corretiva na medida em que possibilitava superar a insegurança jurídica e corrigir injustiças “decorrentes da multiplicidade e da contraditoriedade dos

107 _{Para Gilmar Ferreira Mendes, essa representação de inconstitucionalidade possuía caráter}

dúplice. O autor afirma que o propósito do legislador constituinte era o de permitir a definição de controvérsia constitucional sobre lei nova. Assim, sustenta parecer legítimo admitir que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, como poderia postular a declaração de constitucionalidade da norma. Ver Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, “Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9868, de 10-11-1999”, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67-68. No mesmo sentido é o posicionamento de Clémerson Merlin Clève In “A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 195.

108 _{Vale registrar o nosso posicionamento quanto à Emenda n. 1/69: trata-se, em verdade, de}

uma nova Constituição, por ter havido, a nosso ver, ruptura com a ordem jurídica anterior.

julgados proferidos pelos diferentes juízes ou Tribunais sobre a mesma matéria”110_.

A Constituição de 1988 ampliou, significativamente, os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, privilegiando especialmente o modelo concentrado. Conferiu uma dimensão muito maior à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal para controle abstrato das normas (art. 103, da CR), ampliando o rol de legitimados – que anteriormente era exclusiva do Procurador-Geral da República - e reduzindo, assim, o significado do controle difuso de constitucionalidade. O constituinte brasileiro de 1988 introduziu, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, da CR) e mais dois mecanismos específicos de controle de constitucionalidade por omissão: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sendo que este último trata-se de um processo de controle abstrato de normas.

Ademais, a Constituição contemplou, em seu art. 125, o controle estadual de constitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, cuja competência é dos Tribunais de Justiça. Esse controle havia sido introduzido em nosso ordenamento pela Emenda 16/65, porém foi extinto logo após, com o advento da Constituição de 1967, que não o previu.

Posteriormente, a EC n. 3/93 introduziu a ação declaratória de constitucionalidade.

Conclui-se, portanto, que o nosso ordenamento adotou um modelo misto de controle de constitucionalidade. Combina-se, desse modo, os dois sistemas: o difuso (sistema americano) e o concentrado (sistema europeu), prevalecendo, atualmente, o modelo concentrado.