CAPÍTULO I – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
1.3 A NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL
É indiscutível que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo afeta a sua validade53. Por outro lado, muito se debate acerca da natureza do ato inconstitucional, ou seja, se o ato inconstitucional seria nulo, anulável ou inexistente.
A tese da nulidade da norma inconstitucional foi concebida em 1803, nos Estados Unidos da América, juntamente com a doutrina do “judicial review”,
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Consultar, nesse sentido a obra do autor “Normas Constitucionais Inconstitucionais?” Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 48 e ss.
53 Vale registrar que a validade, a eficácia e a existência de um ato jurídico ou de uma norma
juridica são fenômenos distintos. Conforme ensina Luís Roberto Barroso In O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12: “ (…) a existência de um ato jurídico – que pressupõe, naturalmente, uma manifestação no mundo dos fatos – verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência”. Já no plano da validade “(…) cuida- se de constatar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeição” (op. cit., p. 13). Por fim, a
eficácia “ (…) consiste em sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das
pelo juiz John Marshall, no célebre caso Marbury versus Madison. Para Marshall, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei é declaratória, pois apenas reconhece uma situação preexistente. Por isso, seus efeitos são retroativos (ex tunc), alcançando todas as relações jurídicas constituídas sob a sua égide por não estarem aptas a produzir efeitos jurídicos válidos.
Essa doutrina – da nulidade da norma inconstitucional – foi acolhida em nosso ordenamento por Rui Barbosa54, Alfredo Buzaid55, Pontes de Miranda56, Francisco Campos57 (embora fale em inexistência da lei inconstitucional), dentre outros.
Já para Kelsen, o ato inconstitucional não é nulo, mas anulável. E esta anulabilidade, para o autor, pode ser de vários graus58. Logo, a decisão que elimina o ato incompatível com a norma suprema produz efeitos ex nunc, e a sentença possui, portanto, natureza constitutiva. Não é demais recordar que, para o mestre de Viena, o controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional não seria propriamente uma atividade judicial, mas uma função legislativa consubstanciada numa atividade legislativa negativa.59
54 In Atos Inconstitucionais, 2ª ed, atual. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2004, p.
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55 In Da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1958, p. 128.
56 In Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. I, de 1969. Tomo III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 617 e ss.
57 In Direito Constitucional, v. 1. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, p. 430-440.
58 Nas palavras de Kelsen:
“(...) dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica em regra somente é anulada com efeitos para o futuro, por forma de que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos. (...) Porém, a lei foi válida até a sua anulação. Ela não era nula desde o início.” (Teoria Pura do Direito... pp. 306-307).
59 A propósito do tema, consultar Garcia de ENTERRIA. La Constitucion como norma y el
Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1983, pp. 131-132. De acordo com Enterría, Kelsen
pretendia evitar o governo dos juízes, sem prejuízo de que um Tribunal Constitucional pudesse eliminar do sistema leis incompatíveis com a Constituição.
Atualmente, compartilham da teoria da nulidade: Luis Roberto Barroso60; Clèmerson Merlin Cléve61; e Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior62.
Em sentido contrário, sustentando a anulabilidade: Regina Maria Macedo Nery Ferrari63, que acolhe o posicionamento de Kelsen, inclusive no que diz respeito aos diversos graus de anulabilidade; Lúcio Bittencourt64.
José Afonso da Silva65 sustenta que o constitucionalismo brasileiro estruturou técnica peculiar de controle, que não comporta a teoria norte- americana. Para o autor, a questão deve ser solucionada sob dois aspectos: no que tange ao caso concreto, a declaração surte efeito ex tunc. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável até que o Senado suspenda a sua executoriedade, ocasião em que o fará com efeitos ex nunc. Logo, até então a lei existiu, foi aplicada, revelou eficácia, enfim, produziu seus efeitos.
Em nosso ordenamento, entendemos que a teoria da nulidade da norma constitucional foi aceita como regra. Porém, admite-se, após o advento da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, a aplicação da teoria da anulabilidade com fundamento no art. 27 da referida lei66.
60 In O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 15.
61 In A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995, p. 163.
62 In Curso de Direito Constitucional, 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 49.
63 In Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p.
64 In
“O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis”, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1949, p. 95. Nas palavras do autor: “Se um ato qualquer apresenta as exigências formais extrínsecas necessárias à sua validade, é claro que, mesmo eivado de vícios que o tornem anulável, ele subsiste até a declaração contrária feita pelo Judiciário. Embora esta possa produzir efeito ex-nunc, o fato é que, sem ela, o ato subsistirá, podendo mesmo convalescer pela prescrição”. Luís Roberto Barroso, no entanto, arrola o autor dentre os adeptos da teoria
da nulidade. Cf.O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 18.
65 Curso de Direito Constitucional positivo, pp. 53-54. 66
Prevê o art. 27 da Lei n. 9.868/99: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Há quem sustente que esse dispositivo seria inconstitucional, pois exigiria uma emenda constitucional para alterar a teoria da nulidade
Vale mencionar que antes do advento desse dispositivo legal, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vinham restringindo os efeitos retroativos do pronunciamento de inconstitucionalidade para prestigiar determinados valores, como os da segurança jurídica e da boa-fé, da vedação ao enriquecimento sem causa e da coisa julgada.