A questão vista sob o enfoque comunicacional do direito

Por tudo o que já foi exposto e, principalmente, pela insistente utilização do termo até aqui, não há dúvida quanto a adoção, no presente estudo, da expressão “conflito de competência” como sendo a forma correta de definição do problema em exame.

Isso se deve, primeiramente, por ser essa nomenclatura fortemente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátrias e, assim, não nos pareceu conveniente criar nova denominação, mas sim explicitar as razões de sua utilização e, especialmente, o que se quer dizer quando empregado tal termo168_.

Mas a questão central da manutenção desta expressão “conflito de competência” é que ela está inserida no corte metodológico feito, de ver o direito como um fenômeno de comunicação, onde não basta a análise das regras de competência existentes no altiplano constitucional, ou dos enunciados prescritivos em confronto (antinomia na instituição ou aplicação/incidência da regra matriz), é preciso um estudo de todo esse ciclo de comunicação atinente a outorga de competência.

Logo, tanto os comandos normativos de outorga de competência quanto os relativos ao exercício da mesma (regras de instituição do tributo e de aplicação da exação instituída) precisam ser analisados como um único fenômeno, para só então, ser possível: (i) identificar o conflito; (ii) apontar suas causas (ruídos comunicacionais); (iii) estabelecer as soluções (qual mensagem deve prevalecer em detrimento às demais que a ela se contrapõem) e até mesmo (iv) definir, em sendo possível, como normatizar a questão visando minimizar as chances de novos conflitos.

Isso porque, em que pese a consequência gerada pelo conflito de competência (enunciados inseridos no sistema em oposição - antinomia em sentido lato), o problema somente será resolvido via processo de derivação, no intuito de verificar qual destas mensagens jurídicas foi positivada por agente competente, e quais não foram (chancelando a validade daquela e declarando a invalidade destas) e, para tanto, necessário percorrer todo o ciclo de positivação que antecedeu a antinomia.

168 _{“...continuo a seguir o conselho de meu falecido mestre A. M. Pechkovsky: ‘Não nos}

atormentemos com a terminologia’, dizia ele; ‘se você tem um fraco pelos neologismos, empregue- os. Você pode até chamar isso de ‘Ivan Ivanovich’, desde que todos saibamos o que você quer dizer.” (JAKOBSON, Roman. Linguística e Comunicação [tradução Izidoro Blikstein e José Paulo

Assim, nesse contexto, a expressão “conflito de competência” é bem vinda, pois enaltece a situação intercalar aos enunciados (que outorgam a competência e que dela decorrem), ou seja, a ação de enunciar (ato de fala)169.

Nesse fenômeno comunicacional jungido à competência em matéria tributária, portanto, o conflito interpretativo causado por ruídos nas mensagens de outorga, e que motiva a positivação de enunciados antagônicos, justifica a expressão “conflito de competência” (visão competencial do direito).

Em suma, o conflito de competência em matéria tributária, para ser estudado pela perspectiva comunicacional do direito exige análise: dos emissores das mensagens antagônicas inseridas no sistema jurídico positivo; das normas jurídicas anteriores que suspostamente os qualificaram como competentes e determinaram os procedimentos que deviam adotar; do contexto comunicacional em que estavam inseridos; e, principalmente, dos ruídos existentes em tal comunicação, motivadores das interpretações destoantes que implicaram na antinomia supracitada.

Insista-se, ao analisarmos um conflito de competência em matéria tributária devemos observar os veículos introdutores das normas em confronto, reconstruindo as suas respectivas enunciações (via processo de derivação) e, assim, indicando qual deve prevalecer e qual deve ser invalidada.

Vejamos o esquema abaixo (simplista, já que abstrai, metodologicamente, os demais enunciados prescritivos existentes no sistema que, obviamente, influem na construção de qualquer sentido - norma jurídica), do ciclo de positivação atinente à instituição do tributo e posterior aplicação deste comando, que exige no mínimo três enunciados prescritivos, para posteriormente

169 _{“Al fin y al cabo, los actos no son sino una forma más del lenguaje. La acción humana es la}

forma genuina de comunicación. También es certo que el linguaje sólo tiene lugar mediante actos, que son los actos de habla.” (ROBLES, Gregório. Teoria Del Derecho: Fundamentos de teoría comunicacional del Derecho. 2ª Ed. Madri : Civitas, 2006, p. 268).

explicitarmos a “visão competencial do direito” (processo de derivação) necessário ao estudo do conflito de competência:

Etapa 1

Sujeito A (emissor)

Legislador Constitucional mensagem jurídica

(outorga de competência) Sujeito B (receptor) Legislador Infraconstitucional

Etapa 2

Sujeito B (emissor)

Legislador Infraconstitucional mensagem jurídica

(instituição do tributo) Sujeito C (receptor) Agente fiscal / contribuinte

Etapa 3

Sujeito C (emissor)

Agente fiscal / contribuinte mensagem jurídica

(aplicação da regra anterior) Receptores

Ente arrecadador / contribuinte

O processo comunicacional acima descrito demonstra como uma norma de maior abstração (fruto de sentido atribuído ao texto constitucional) alcança o objeto central do direito que é a regulação de condutas intersubjetivas, devidamente concretizadas e individualizadas. No caso, é preciso no mínimo três etapas de positivação para, só então, ser possível a construção de norma jurídica individual e concreta (interpretação da mensagem positivada na etapa 3).

Havendo um ruído comunicacional na Etapa 1, poderá haver a inserção de enunciados antagônicos nas duas próximas Etapas (2 e 3), ou somente na Etapa 3.

Isto é, se houver na instituição do tributo (Etapa 2) dois ou mais sujeitos definindo os critérios do antecedente normativo de forma similar (trazendo conflito

quer no critério material; quer no espacial; quer, ainda, no temporal), tais regras de conduta (que possibilitam a construção de normas gerais e abstratas) trarão antinomia por serem incompatíveis e, quando da sua aplicação/incidência (Etapa 3), por óbvio se manterá tal confronto normativo, já que nessa etapa de positivação, haverá o relato de um evento que deve subsumir-se aos critérios que compõem o antecedente da regra-matriz do tributo e, assim, um mesmo fato social será juridicizado por agentes diversos (como já evidencia a norma geral e abstrata - Etapa 2), ora gerando uma relação tributária ora gerando outra, com o mesmo sujeito passivo mas com sujeitos ativos diversos.

Na hipótese acima, portanto, sempre que houver aplicação destas normas gerais e abstratas em conflito, também haverá confronto nas normas individuais e concretas fruto daquela incidência. Isso é de fácil entendimento já que, como demonstrado no item 2.4.2., o fato jurídico relatado na norma individual e concreta deve pertencer à classe dos elementos que se subsomem ao antecedente da norma geral e abstrata e, assim, se tal conjunto conflita com outro (outra norma geral e abstrata), o confronto entre elementos destas classes também é esperado.

Mas essa situação (conflito nas Etapas 2 e 3) não é a de maior ocorrência prática. O que se observa com frequência é a inserção de enunciados prescritivos em confronto tão somente na Etapa 3, ou seja, a vagueza existente no texto constitucional permanece na instituição do tributo (Etapa 2) e, assim, será na aplicação/incidência da regra-matriz (Etapa 3) que ocorrerá a produção da antinomia.

Isso acontece, pois a norma de competência construída a partir dos enunciados existentes na Constituição delimita a atuação do legislador infraconstitucional utilizando termos de acepção ampla, atinentes, via de regra, à materialidade que se pretende onerar, por exemplo, compete ao Ente X instituir imposto sobre o signo presuntivo de riqueza q, e ao Ente Y instituir imposto sobre o signo presuntivo de riqueza p.

Em sequência, partindo de tais outorgas de competência, estes respectivos entes tributantes ao instituírem tais tributos devem ir além, positivando informações necessárias à construção de norma de conduta (regra-matriz de tais exações), onde será possível identificar os critérios material, espacial, temporal (no antecedente), pessoal e quantitativo (no consequente). Mesmo assim, a inexistência de antinomia (em sentido lato) é corriqueira aqui, já que não há choque entre os critérios da hipótese de tais normas gerais e abstratas, pois visam regular fatos distintos (q lá, p cá).

É na aplicação destas normas gerais e abstratas que normalmente há a positivação de enunciados antagônicos, pois a vagueza nas mensagens jurídicas que lhe antecedem (Etapas 1 e 2) permite isso.

Para facilitar a visualização deste fenômeno, vamos a sua abstração lógica:

Etapa 2:

(i) Norma geral e abstrata (Ente X): “D (q a)”; e (ii) Norma geral e abstrata (Ente Y): “D(p b)”. Etapa 3:

(iii) Partindo da premissa (r q), norma individual e concreta (Ente X): “D (r a)”; e (iv) Partindo da premissa (r p), norma individual e concreta (Ente Y): “D (r b)”.

Desformalizando, (i) o Ente X positivou enunciado onde apresentou os requisitos necessários para que se ocorrida determinada situação (q), houvesse o nascimento de uma obrigação tributária (a), ou seja, “ante o fato q deve ser a consequência jurídica a”; (ii) no mesmo norte, o Ente Y positivou enunciado onde externou os requisitos necessários para que se ocorrida determinada situação (p), houvesse o nascimento de outra obrigação tributária (b), isto é, “ante o fato p deve ser a consequência jurídica b”; (iii) ocorre que o fato social r, ante a extrema vagueza dos termos q e p pode ser interpretado como pertencente a quaisquer destas classes (“r q” ou “r p”) e, por isso, (iv) a criação de enunciados antagônicos se faz presente, pois o agente fiscal ligado à pessoa política X pode enunciar a seguinte mensagem jurídica: “ante o fato r, já ocorrido em determinado

espaço e tempo, deve ser a obrigação tributária a”. Da mesma forma que o agente fiscal jungido à pessoa jurídica Y poderá inserir enunciado prescritivo no sistema com a seguinte sintaxe: “ante o mesmo fato r, ocorrido no mesmo espaço e tempo, deve ser a obrigação tributária b”.

Ora, se não estamos diante de competência que pode ser exercida de maneira cumulada, evidenciado está o conflito quando o mesmo fato jurídico gera obrigações tributárias diversas.

Importante esclarecer, nesse momento, que mesmo nessa situação (antinomia formada tão somente na Etapa 3, onde o enunciador não integra o Poder Legislativo) ainda é possível falar em conflito de competência em matéria tributária, nos moldes da definição deste termo “competência”, adotada anteriormente (item 2.4. - poder, constitucionalmente limitado, que o Legislativo possui de instituir e dispor sobre tributos), pois a análise está em todo o processo comunicacional, mormente nos enunciados anteriores (Etapas 1 e 2 - onde os enunciadores integram o Poder Legislativo) que possibilitaram tal inserção de normas antagônicas.

Isso porque, para invalidar um destes enunciados (situação necessária em decorrência do conflito de competência), o intérprete autêntico deverá verificar a harmonia existente entre os enunciados positivados na Etapa 3 com os que lhe “deram” validade (Etapas 1 e 2), ou seja, é a análise dos enunciados positivados pelo Legislativo que fundamentará a invalidação de um dos enunciados positivados pelo Executivo ou pelo particular (Etapa 3).

Insista-se, estudar o direito sob o ângulo competencial é exclusivo exercício de derivação, já que todos os atributos da competência (“como” deve ser a mensagem; “por quem” pode ser expedida; “o que” pode ser regulado; e “para quem” destina-se a mensagem) estão explícita ou implicitamente contidos na norma jurídica que “outorga” validade. Por isso mantivemos a expressão “conflito de competência em matéria tributária” (por enaltecer o conflito

interpretativo jungido ao exercício da competência, reconstruído, ainda que parcialmente, pelo processo de derivação).

A derivação, portanto, é percurso necessário ao interprete autêntico para reconstrução das enunciações destas mensagens jurídicas, permitindo a identificação do ruído e solução do conflito, mantendo a validade daquele enunciado inserido por agente competente, e ceifando a dos demais, com o reconhecimento da incompetência dos agentes que as positivaram.