Danilo Monteiro de Castro
Conflito de Competência em Matéria Tributária
A questão posta como um ruído comunicacionalMESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
Danilo Monteiro de Castro
Conflito de Competência em Matéria Tributária
A questão posta como um ruído comunicacionalMESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Tributário, sob a orientação do Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho.
Este trabalho é dedicado a minha esposa Roberta e aos meus filhos Gabriela e Enrico.
AGRADECIMENTOS
É preciso agradecer, por primeiro, a quem efetivamente transformou a minha maneira de enxergar e compreender o mundo, em especial o mundo do direito. Essa mudança teve início no seu Grupo de Estudos e se fortaleceu ao longo deste curso de mestrado, realizado sob sua orientação.
Professor Paulo de Barros Carvalho, muito obrigado por todo o conhecimento transmitido (dentro e fora do direito). Neste trabalho, a fortíssima influência do seu pensamento é de fácil percepção.
Agradeço também aos Professores Roque Antonio Carrazza, Clarice von Oertzen de Araújo, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Robson Maia Lins, Charles William McNaughton, Rosana Oleinik e Sandra Lucia Guilardi Ferreira, pela contribuição latente ao longo das disciplinas que ministraram (os quatro últimos como assistentes) neste curso de mestrado.
Aos Professores Tácio Lacerda Gama e Fabiana Del Padre Tomé pelas observações, críticas e sugestões apresentadas durante a Banca de Qualificação.
À Professora Ana Carolina Conte de Carvalho Dias, que me ajudou a integrar o Grupo de Estudos do Professor Paulo de Barros Carvalho e, portanto, tornou tudo isso possível.
Por fim, necessário registrar, para agradecer, as amizades sinceras estabelecidas ao longo deste curso de mestrado, em especial: Sérgio de Araújo Lopes, Mauritânia Mendonça, Gustavo Almeida e Dias de Souza, Luis Carlos A. Merçon de Vargas, Carla Sudré, Mauren Gomes Bragança Retto, Emerson Vioncek, Julio Cesar Covre, Henrique Gouveia da Cunha, Silvia Varella e Claine Chiesa.
RESUMO
O presente estudo tem por objeto o conflito de competência em matéria tributária, observado pelo prisma do Direito Comunicacional (a questão posta como um ruído comunicacional).
Assim, mediante uma investigação hermenêutico-analítica, o sistema jurídico de direito positivo será analisado e, por conseguinte, interpretado para que reflexões sobre o tema sejam possíveis pela perspectiva comunicacional do direito, em linguagem com pretensões científicas.
A perspectiva em questão propicia a afirmação de que conflitos de competência existem (visão competencial do direito), facilita a identificação do ruído comunicacional motivador do fenômeno em estudo, enaltece a possibilidade de minimizar a ocorrência de conflitos via inserção de enunciados prescritivos infraconstitucionais (regras de competência) e, ainda, conduz a análise à indicação de como deve dar-se a solução do conflito (processo de derivação), e por quem.
ABSTRACT
This study aims at the conflict of jurisdiction as to tax matters, observed in the light of Communication Law (the issue is brought up as a communicational noise).
Thus, upon a hermeneutic-analytic investigation, the legal system of positive right in law will be analyzed and, therefore, interpreted, so that reflections on the theme are possible according to the communicational perspective in law, and a language with scientific claims.
The perspective in question favors the asserting that jurisdiction conflicts are observed (jurisdiction view in law), facilitate the identification of communication noise motivating the phenomenon being studied, enhance the ability to minimize the manifestation of conflicts by inserting infra-constitutional prescriptive statements (jurisdiction rules), and also lead to the analysis on how the conflict should be solved (derivation process), and whom by.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 12
1. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO (PERSPECTIVA
ESCOLHIDA PARA O ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA)
16
1.1. Razões e pretensões destas abordagens iniciais 16 1.2. Conhecimentos prévios ao estudo do direito como um fenômeno
comunicacional
18
1.2.1. Direito e linguagem 19
1.2.2. Giro-linguístico 20
1.3. Definindo certas premissas, fundamentais a este trabalho, pela perspectiva comunicacional do direito
24
1.3.1. O enunciado prescritivo (unidade mínima - signo - da linguagem jurídica)
24
1.3.1.1. Abstração lógica da proposição normativa 27 1.3.1.2. Normas abstratas ou concretas, gerais ou individuais 31 1.3.2. Sistema jurídico (composto por enunciados/mensagens) 34
1.3.2.1. Sistema homogêneo 36
1.3.2.2. Sistema autopoiético 38
1.3.2.3. Sistema empírico 39
1.3.3. Positivação e derivação (ciclo comunicacional da mensagem jurídica)
1.4. A visão comunicacional do direito 43
1.4.1. Direito e comunicação 46
1.4.2. Ruído comunicacional (ponto central da perspectiva eleita) 50
2. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 55
2.1. Definição do termo “competência” 55
2.2. Visão competencial do direito 58
2.3. Norma de competência e norma de conduta 63
2.4. Competência tributária 66
2.4.1. A forma utilizada no texto constitucional pátrio para a divisão da competência tributária
68
2.4.2. Da competência tributária fruto de certas materialidades indicadas, direta ou indiretamente, na Constituição Federal
75
2.4.3. É possível falar em rigidez e exaustividade das demarcações constitucionais atinentes à competência tributária?
79
3. REFLEXÕES SOBRE CONFLITO, E PRIMEIRAS ABORDAGENS
DO PROBLEMA QUANDO DO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA
83
3.1. Definição do conceito de conflito 83
3.2. Conflito e as categorias fenomenológicas de Peirce 87 3.3. Conflito de competência gera antinomia em sentido estrito? 93 3.4. Previsibilidade sistêmica do conflito (medidas preventivas) 98 3.5. Dispor sobre conflito de competência versus Dirimir conflito de
competência
4. CONFLITO DE COMPETÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 103
4.1. Delimitação do problema 103
4.2. A questão vista sob o enfoque comunicacional do direito 106
4.3. Conflito vertical e conflito horizontal 113
4.4. Conflito fruto de ruído no antecedente normativo 115 4.4.1. Conflito decorrente do critério material da norma tributária 117
4.4.1.1. ICMS versus ISS 118
4.4.1.2. ISS versus IPI 122
4.4.1.3. IPTU versus ITR 124
4.4.2. Conflito decorrente do critério espacial da norma tributária 126 4.4.2.1. IPTU versus IPTU (perímetros urbanos limítrofes) 127 4.4.2.2. ICMS versus ICMS (em operações triangulares de
importação)
128
4.4.2.3. ISS versus ISS (ainda o problema do “estabelecimento prestador”)
131
4.4.3. Conflito decorrente do critério temporal da norma tributária 132 4.5. Disposição infraconstitucional tendente a evitar (ou minimizar) tal
espécie de conflito e sua (in)compatibilidade sistêmica
134
5. LEI COMPLEMENTAR TENDENTE A EVITAR CONFLITO DE
COMPETÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
140
5.1. Enunciados que buscam evitar conflitos no exercício da competência e o sistema jurídico positivo
140
5.1.2. Relação de pertinência do enunciado prescritivo com o sistema
142
5.1.3. Normas construídas a partir de enunciados prescritivos inseridos em lei complementar, tendentes a evitar conflito de competência em matéria tributária
145
5.2. Disposição hierárquica do enunciado prescritivo que versa sobre conflito de competência em matéria tributária
148
5.2.1. Hierarquia, lei complementar e lei ordinária 152 5.2.2. Enunciado prescritivo que versa sobre conflito de
competência em matéria tributária, e seu grau hierárquico perante os demais
153
5.3. Como aclarar, via lei infraconstitucional, os pontos de provável conflito, sem ferir o texto constitucional?
154
5.3.1 Conteúdo do enunciado complementar para a chamada corrente tricotômica
155
5.3.2 Conteúdo do enunciado complementar para a chamada corrente dicotômica
158
5.3.3. O conteúdo que deve ser construído em decorrência do enunciado que dispõe sobre conflito de competência
160
6. DISPOSIÇÕES FINAIS 165
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem a pretensão de observar a questão do conflito de competência em matéria tributária pelo prisma comunicacional do direito, isto é, analisando o direito como um grande fenômeno de comunicação1, necessária a visualização de todas as mensagens jurídicas pertinentes ao tema (desde a outorga de competência no altiplano constitucional até a aplicação do tributo instituído) para identificação das causas do conflito, como atenuá-lo e, até mesmo, dirimi-lo.
Logo, a expressão “conflito de competência” representa, no presente estudo, todo o fenômeno comunicacional inerente à competência que, por possuir ruídos, traz a indesejada consequência de serem inseridos no sistema enunciados jurídicos antagônicos.
E é preciso ressaltar que o fenômeno comunicacional da competência tributária, para fins de demarcação e análise do conflito, não se limita aos comandos normativos de sua outorga, pois também alcança o exercício desta competência repartida, tanto para instituir o tributo quanto para aplicar a regra que o instituiu.
Assim, o conflito de competência somente será observado a contento se analisadas forem todas as mensagens jurídicas que compõem essa comunicação competencial. Tal fenômeno é composto por, no mínimo, três mensagem jurídicas: (i) que outorga a competência (no Brasil, tal enunciado encontra-se na Constituição Federal); (ii) que institui o tributo; e (iii) que aplica o tributo instituído.
1 “...nuestro conocimiento es siempre limitado por ser perspectivista. Sólo conocemos en
Analisar a possibilidade sistêmica de inserção de uma quarta mensagem, entre os enunciados “i” e “ii”, com o ensejo de reduzir eventuais ruídos na outorga de competência e, por conseguinte, minimizar as chances de conflito, também é uma das pretensões deste estudo.
Obviamente que a análise das mensagens jurídicas acima indicadas deve dar-se em harmonia com outros comandos normativos existentes em nosso sistema jurídico-tributário, mormente de maior grau hierárquico.
Mas qual a razão deste corte metodológico, que alcança mensagens outras, que não só as chamadas regras de competência (ou de estrutura)?
A resposta é simples: o conflito propriamente dito (antinomia) dar-se-á nestas outras mensagens jurídicas, de instituição do tributo ou de sua aplicação. Todavia, a identificação das razões do conflito (ruídos comunicacionais), necessária à solução do problema, só ocorrerá nas mensagens de competência (que antecedem aquelas) e, com isso, evidencia-se que somente a verificação (via processo de derivação) de todo esse fenômeno comunicacional, permitirá: (i) identificar o conflito; (ii) apontar suas causas (ruídos comunicacionais); (iii) estabelecer as soluções (qual mensagem deve prevalecer em detrimento às demais que a ela se contrapõem) e até mesmo (iv) definir, em sendo possível, como normatizar a questão visando minimizar as chances de novos conflitos.
Nesse contexto, é crível a afirmação de que conflitos de competência existem, pois tal assertiva enaltece, dentro de todo o fenômeno comunicacional supracitado, a ação2 de inserir enunciados prescritivos no sistema (visão competencial do direito), que gera a antinomia.
Resta evidente, então, que a perspectiva aqui é outra, mas isso não impede provável harmonia entre as construções que serão realizadas adiante
2“Sin normas, no hay Derecho; pero sin acción, no hay normas.” (ROBLES, Gregório. Teoria Del
com conclusões outras feitas sobre este mesmo problema, partindo de cortes metodológicos diversos.
Para o alcance das pretensões já indicadas (observar a questão do conflito de competência em matéria tributária pelo prisma comunicacional do direito), o trabalho foi dividido em seis capítulos:
O Primeiro Capítulo tem o condão de contextualizar o problema a ser enfrentado (conflito de competência em matéria tributária) com a perspectiva escolhida para tanto (direito como um fenômeno de comunicação). Assim, premissas importantes e estritamente ligadas a essa visão comunicacional são analisadas e definidas nesse primeiro momento, propiciando um exame seguro e coerente do tema escolhido nos Capítulos subsequentes.
O Segundo Capítulo, então, tem por foco a competência tributária, delimitando primeiramente o alcance semântico do termo “competência”, a visão competencial do direito (de extrema relevância às pretensões aqui almejadas, como já asseverado anteriormente) e, também, a classificação das normas como de competência e de conduta (explicação importantíssima, ante o emprego desta divisão ao longo de todo o trabalho). Em seguida, o objeto de análise passa a ser a “competência tributária” propriamente dita, com ênfase na forma utilizada para sua divisão no texto constitucional brasileiro, abordando as materialidades direta ou indiretamente eleitas, a rigidez ou não na demarcação e, ainda, a exaustividade ou não desta separação.
hipóteses?); e, ainda, a diferença em dispor sobre o conflito de competência em detrimento à ação de dirimi-lo (a quem competem tais atos de fala?).
Assim, no Quarto Capítulo adentra-se efetivamente ao conflito de competência em matéria tributária, explicitando a análise deste objeto pelo prisma comunicacional do direito. É aqui, também, que se apresentam algumas classificações possíveis do conflito de competência em matéria tributária, ainda sob a mesma perspectiva comunicacional e, principalmente, há uma análise pragmática da questão, indicando a postura dos Tribunais pátrios no enfrentamento do assunto. Ao final, dá-se início à questão da possibilidade sistêmica de dispor sobre o conflito, no escopo de reduzir as chances de ruído no fenômeno de outorga de competência em matéria tributária.
O Quinto Capítulo, portanto, é destinado ao aprofundamento deste ponto de como inserir um enunciado prescritivo entre o que outorga a competência e o que institui o tributo, no intuito de minimizar as possibilidades de conflito, harmonizando tal construção a questões teóricas mais profundas como validade e hierarquia, além de contextualizá-las perante as chamadas correntes dicotômica e tricotômica atinentes as “normas gerais” em matéria tributária.
Por fim, o último Capítulo encerra o trabalho com o apontamento dos acréscimos que a visão comunicacional do conflito de competência em matéria tributária podem trazer ao estudo do tema, inclusive pretensas contribuições de ordem prática inerentes a utilização desta perspectiva na aproximação do objeto em exame.
1. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO (PERSPECTIVA ESCOLHIDA PARA O ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA)
1.1. Razões e pretensões destas abordagens iniciais
É de crucial importância, às pretensões científicas deste estudo, a identificação de certos conceitos (premissas) aqui adotados, no intuito de reduzir falhas na comunicação e, assim, aproximar-se ao máximo da precisão que a linguagem científica deve ter3.
Por conseguinte, a prévia apresentação destas premissas dá ao leitor a possibilidade de constatar se há, ou não, coerência na mensagem construída e, assim, passa a ter parâmetros para analisar se tais pretensões científicas foram ou não atingidas.
Em contrapartida, é preciso ter cuidado para que estes esclarecimentos preliminares não ultrapassem as fronteiras demarcadas pelo corte metodológico feito, desvirtuando o objeto de estudo escolhido.
Sendo assim, no intuito de alcançar um ponto de equilíbrio, deixamos para esse momento inicial a descrição de premissas de importância macro ao estudo, ou seja, questões jungidas à Teoria Comunicacional do Direito, já que o conflito de competência em matéria tributária (objeto do estudo) será observado por tal perspectiva (ao longo do trabalho, porém, outros conceitos necessários ao bom entendimento da mensagem posta serão definidos, quer em nota de rodapé quer durante o próprio discurso).
3 “No caso do direito, a linguagem científica fala a respeito de outra linguagem: a linguagem
Assim, nesse Primeiro Capítulo, a definição de certas premissas tem o condão de:
(a) explicar as origens da própria Teoria Comunicacional do Direito, mediante aproximação do direito com a linguagem; e a importância, a tal construção teórica, do giro-linguístico na filosofia contemporânea;
(b) contextualizar a Teoria Comunicacional do Direito com outras premissas relevantes ao estudo, como sistema jurídico e seus elementos (enunciados prescritivos); abstração lógica de tal proposição normativa e seu valor cognoscitivo (de suma importância à identificação do ruído comunicacional na estrutura normativa); classificação do conteúdo destas mensagens jurídicas (que propiciará a identificação de momentos distintos onde o conflito de competência pode ocorrer); e, também, como o ciclo comunicacional do direito é construído e interpretado (positivação e derivação); e, ainda,
(c) externar a própria visão do direito como um ato de comunicação, momento em que questão de suma importância a este trabalho é abordada, qual seja, o ruído comunicacional.
Os temas enfrentados nesse Capítulo inaugural, portanto, estão jungidos a uma destas três pretensões, necessárias à contextualização do problema a ser enfrentado (conflito de competência em matéria tributária) com a perspectiva escolhida para tanto (direito como um fenômeno de comunicação).
pena de intervenção coativa4 (quer no patrimônio quer na própria liberdade de quem desrespeitar tais comandos).
Gregório Robles5, um dos percursores do estudo do direito sob a ótica comunicacional, assim manifesta-se: “Mediante o texto jurídico, o grupo humano (imaginando-se um Estado modelo) se constitui e se revela, comunicando-se com os membros para exigir-lhes organização e condutas.”
Antes de maiores reflexões sobre a visão comunicacional do direito, é preciso enaltecer com maior profundidade algumas premissas fundamentais a esta Teoria. Vejamos:
1.2. Conhecimentos prévios ao estudo do direito como um fenômeno comunicacional
Se o conflito de competência em matéria tributária será visto, aqui, sob a ótica comunicacional do direito, de extrema necessidade a apresentação das origens desta Teoria, isto é, sobre quais fundamentos está ela alicerçada, e que contexto filosófico motivou a sua construção.
Como já sinalizado alhures, de extrema importância à Teoria Comunicacional do Direito a aproximação deste com a linguagem, isto é, entender como se dá essa relação é medida necessária ao conhecimento daquela Teoria. Vejamos:
4“Para valer-se da coação, o sujeito do direito reveste-se de capacidade processual, que advém
como efeito da incidência de norma processual; do mesmo modo, o sujeito passivo investe-se de capacidade processual para se opor. Ao direito de ação contrapõe-se o direito de defesa. No exercício de um e de outro, os sujeitos dirigem-se ao Estado-juiz, com este constituindo relação...”
(VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ª Ed., São Paulo : RT, 2000, p. 190).
1.2.1. Direito e linguagem
O direito é composto exclusivamente por enunciados qualificados pela função prescritiva6 que sobre eles predomina. Como afirmado por Lourival Vilanova7, “se não existir linguagem prescritiva que qualifique deonticamente certos fatos, inexistirá delito, ou qualquer conduta como proibida, obrigatória ou permitida.”
Logo, sem linguagem não há direito (no passado tal linguagem do direito era a falada, hodiernamente predomina a linguagem escrita). É possível, inclusive, afirmar ser o direito um sistema derivado da linguagem (tanto o sistema inerente à Ciência do Direito, quanto o sistema de direito posto)8.
O estudo do direito, portanto, exige essa consciência, qual seja, de que o mesmo pressupõe linguagem, manifesta-se através dela (instrumento necessário à comunicação do comando normativo aos seus destinatários). Nesse sentido, Tárek Moysés Moussallem9:
A linguagem é usada para criar normas (em sentido amplo). O legislar (Poder Legislativo), o julgar (Poder Judiciário), o executar (Poder Executivo) e o contratar (particulares) nada mais são do que ações realizadas mediante o
proferimento de algumas palavras.
6 “Linguagem prescritiva de condutas presta-se à expedição de ordens, de comandos, de
prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas. Seu campo é vasto, abrangendo condutas intersubjetivas e intra-subjetivas (...) As ordens não são verdadeiras ou falsas, mas sim válidas ou não-válidas. Estes últimos são os valores lógicos da linguagem prescritiva e sua sintaxe é estudada pela chamada Lógica Deôntica, de que faz parte a Lógica Deôntico-jurídica, cujo objeto é a organização sintática da linguagem do direito positivo.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed., São Paulo : Noeses, 2009, p. 41/42).
7 VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 220.
8 “...não há igualdade entre os diferentes sistemas de signos e que o sistema semiótico mais
importante, a base de todo o restante, é a linguagem: a linguagem é de fato o próprio fundamento da cultura. Em relação à linguagem, todos os outros sistemas de símbolos são acessórios ou derivados.” (JAKOBSON, Roman. Linguística e Comunicação [tradução Izidoro Blikstein e José Paulo Paes]. 22ª Ed. São Paulo : Cultrix, 2010, p. 20).
Assim, importante entender a evolução do conceito de linguagem na filosofia e, por conseguinte, compreender a sua relação com importantes conceitos como os de verdade e realidade, necessários como conhecimentos prévios ao estudo do direito como um fenômeno comunicacional.
1.2.2. Giro-linguístico
O estudo da filosofia pode ser superficialmente dividido em três momentos distintos, porém cronológicos, onde o tratamento dado à linguagem (e, consequentemente, à realidade) é bem diverso.
O primeiro destes três momentos, qualificado como filosofia do ser, é atribuído aos trabalhos filosóficos que antecederam Kant10. Neles, a linguagem é vista como mero instrumento de reprodução do mundo e, por essa razão, Manfredo Araújo de Oliveira11, ao discorrer sobre Platão (discussão entre naturalismo e convencionalismo linguístico), afirma:
É possível, portanto, conhecer as coisas sem os nomes. Aqui está a tese
fundamental de Platão e de toda filosofia do Ocidente: ele pretende, com essa discussão das diferentes teorias vigentes de seu tempo, mostrar que na
linguagem não se atinge a verdadeira realidade (alétheia ton onton) e que o
real só é conhecido verdadeiramente em si (aneu ton onomaton) sem
palavras, isto é, sem a mediação linguística.
Para a filosofia do ser, portanto, a linguagem não era pressuposto do conhecimento, pelo contrário, era tão somente uma cópia (reflexo) da realidade. Logo, para essa tradição filosófica, como bem observa Aurora Tomazini de Carvalho12, “existia um mundo ‘em si’ refletido pelas palavras (filosofia do ser) ou
10“Sua obra para a filosofia do conhecimento é considerada como um X, pois todos os filósofos ou
se encontram ou partem de Kant. Cronologicamente temos a filosofia do ser, depois de Kant instaura-se a filosofia da consciência e com Wittgenstein a filosofia da linguagem.” (CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: o Constructivismo Lógico-Semântico. 2ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 13, nota de rodapé n. 11).
11 OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3ª Ed., São Paulo : Loyola, 2006, p. 22.
12 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: o Constructivismo
conhecido mediante atos de consciência e depois fixado e comunicado aos outros por meio da linguagem (filosofia da consciência).”
O segundo momento, portanto, denominado filosofia da consciência, temporalmente recortado entre as obras de Kant e de Wittgenstein13, ainda mantém a ideia de um mundo em si, mas conhecido através de atos de consciência (contrapõe-se essa segunda “corrente” filosófica, portanto, ao entendimento de ser possível o conhecimento do real em si mesmo).
Há, para a filosofia da consciência, um mundo em si, todavia ele dependerá de determinadas condições humanas para ser conhecido (condições a priori do conhecimento)14.
Assim, mesmo havendo na obra de Kant (aqui vinculada à filosofia da consciência) o reconhecimento de um mundo (realidade) independente da linguagem (a coisa em si), o seu conhecimento está vinculado a condições a priori inerentes ao ser humano e, com isso, como bem ressalta João Maurício Adeodato15, “começa a desvendar o preconceito de senso comum que se esconde por trás das ontologias tradicionais e das crenças em realidades verdadeiras.”
13 “As obras de Wittgenstein dão ênfase à relação existente entre a linguagem e a realidade,
intermediada pelo pensamento. No Tractatus a relação da linguagem com o mundo é representativa, isto é, a linguagem representa o mundo. Em Investigações Filosóficas, Wittgenstein verifica que não existe uma relação única e imutável entre a linguagem e o que ela representa. A relação somente pode ser descoberta através do uso que se faz da linguagem.”
(MENDES, Sônia Maria Broglia. A Validade Jurídica Pré e Pós Giro Linguístico. São Paulo : Noeses, 2007. P. 71).
14 “...ter experiência dos eventos externos é indispensável, mas essa experiência será
inevitavelmente determinada pelas faculdades internas da própria condição humana; o ser humano jamais pode afirmar algo dos eventos em si mesmos, que Kant chamou a coisa em si (das Ding an sich), pois está condicionado a percebê-los humanamente.” (ADEODATO, João Maurício. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo : Noeses, 2011, p. 129).
A filosofia da consciência, portanto, propiciou uma das principais conclusões da chamada filosofia da linguagem (terceira espécie), qual seja, inexistem “realidades verdadeiras”.
Este terceiro momento filosófico, que efetivamente interessa por refletir uma de nossas premissas, denomina-se filosofia da linguagem (ou giro-linguístico), onde este elemento (linguagem) passa a ter papel crucial a toda e qualquer questão filosófica. Nesse sentido assevera Manfredo Araújo de Oliveira16:
...é muito importante perceber que a “virada” filosófica na direção da linguagem não significa, apenas, nem em primeiro lugar, a descoberta de um novo campo da realidade a ser trabalhado filosoficamente, mas, antes de tudo, uma virada da própria filosofia, que vem a significar uma mudança na maneira de entender a própria filosofia e na forma de seu procedimento (...) é impossível tratar qualquer questão filosófica sem esclarecer previamente a questão da linguagem. Numa palavra, não existe mundo que não seja exprimível na linguagem. A linguagem é o espaço de expressividade do mundo, a instância de articulação de sua inteligibilidade.
A realidade, portanto, passa a ser um elemento linguístico, posto que para ter acesso a ela necessário linguagem17. Complementa-se a dita filosofia da consciência para dizer que tanto a experiência dos eventos externos quanto as condições a priori do conhecimento só são possíveis (perceptíveis) mediante linguagem.
O importante é ter em mente que, com a reviravolta linguística, a realidade passa a depender da linguagem e, por conseguinte, a verdade também, ou seja, deixam de existir verdades absolutas, já que a realidade é fruto da linguagem. Esclarecendo esse ponto (de difícil aceitação, mormente por questões culturais
16 OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3ª Ed., São Paulo : Loyola, 2006, p. 12/13.
17 “El ‘giro lingüístico’ se convierte entonces en una suerte de constructivismo radical, doctrina
según la cual las teorías científicas o los discursos metafísicos no descubren la realidad sino que la crean. ‘No existe una realidad como la que los metafísicos han tenido la esperanza de descubrir’, dirá el francés Jacques Derrida, ni una naturaleza humana, ni una esencia de las cosas, ni siquiera leyes universales que gobiernen los movimientos de los cuerpos o los comportamientos de los hombres: nada de esto existe fuera de las teorias, es decir, de un uso particular de los lenguajes humanos.” (SCAVINO, Dardo. La Filosofia Actual: pensar sin certezas.
da nossa sociedade - envolta em bases ontológicas18), afirma Paulo de Barros Carvalho19:
Atravessamos o tempo do “giro-linguístico”, concepção do mundo que progride, a velas pandas, seja nas declarações estridentes de seus adeptos mais fervorosos, quer no remo surdo das construções implícitas dos autores contemporâneos. A cada dia, com o cruzamento vertiginoso das comunicações, aquilo que fora tido como “verdade” dissolve-se num abrir e fechar de olhos, como se nunca tivesse existido, e emerge nova teoria para proclamar, em alto e bom som, também em nome da “verdade”, o novo estado de coisas que o saber científico anuncia.
Em exemplo recentíssimo, temos Plutão, “o novo planeta”, que acaba de ser inapelavelmente desqualificado pelos “avanços” da Astronomia. Pequena substituição na camada de linguagem que outorgava àquela esfera celeste a condição de planeta foi o suficiente para desqualificá-lo, oferecendo à comunidade das Ciências outro panorama do nosso sistema solar. Mas é curioso perceber que enquanto isso, indiferente às linguagens que nós produzimos sobre ele, Plutão continua cumprindo sua trajetória, como se nada houvesse acontecido.
É fundado neste “novel” cenário filosófico que a Teoria Comunicacional do Direito emerge, observando as relações comunicacionais decorrentes do direito posto, onde constata-se ser o próprio direito o responsável pela construção de suas verdades e, por conseguinte, de sua realidade, que pode perfeitamente chocar-se com verdades e realidades de outros sistemas, inclusive o social.
Estes estudos prévios, da relação do direito com a linguagem, mormente quando esta é tomada na amplitude consagrada pelo giro-linguístico, são de
18“Para a filosofia retórica, que parte de uma antropologia carente, a linguagem não é um meio
para o mundo real, ela é o único mundo perceptível (...) Em que pese a tradição milenar de ambas, as ontologias têm prevalecido na cultura do Ocidente. Podem-se detectar três regularidades importantes nesse processo. Em primeiro lugar, o predomínio das ontologias tem o poderoso apoio da religião e da ciência: embora por motivos diferentes e até contrárias em diversas características, ambas são avessas ao ceticismo da retórica e sua negação da objetividade do conhecimento. Em segundo lugar, o sucesso do pensamento ontológico pode estar também radicado naquela necessidade atávica do ser humano por segurança, no incômodo da dúvida, na ideia de justiça no campo ético. Em terceiro lugar é importante notar que a defesa de uma verdade é ela própria uma eficiente estratégia retórica para apoiar argumentos, esteja o orador consciente disso ou não: quando o jurista, por exemplo, aponta uma causalidade supostamente verdadeira, na subsunção de determinado caso à lei, passa a se apresentar como ‘cientista’ (ou até sacerdote) e não como defensor de interesses, dogmas, doutrinas.”
(ADEODATO, João Maurício. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo : Noeses, 2011, p. 6/7).
19 CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria Hermenêutica - O Movimento do “Giro-linguístico” e a
extrema necessidade para entender as razões da Teoria Comunicacional do Direito e, por conseguinte, para compreender como o conflito de competência em matéria tributária será aqui observado.
1.3. Definindo certas premissas, fundamentais a este trabalho, pela perspectiva comunicacional do direito
Feitos estes esclarecimentos prévios à própria visão do direito como comunicação, podemos apresentar outras premissas de suma importância a este estudo partindo de tal perspectiva comunicacional.
Adentrar ao cerne do problema recortado para análise (conflito de competência em matéria tributária), sem a fixação destas premissas, impede a construção de um raciocínio claro e preciso como aqui se pretende.
Exemplificando, como poderemos falar que um enunciado jurídico é sistemicamente incompatível, por decorrer de um conflito de competência, se não fixamos a definição aqui empregada de: enunciado jurídico (e, até mesmo, de norma jurídica); sistema jurídico (e suas complexas peculiaridades); qual processo deve-se percorrer para o encontro dessa conclusão; etc.
Nesse momento, portanto, a ideia é estabelecer premissas relevantes ao objeto de estudo (cruciais ao desenvolvimento do raciocínio adiante apresentado), pelo prisma comunicacional do direito. Vamos a elas:
1.3.1. O enunciado prescritivo (unidade mínima - signo - da linguagem jurídica)
como o fenômeno linguístico que é, como a unidade mínima (signo) da linguagem jurídica20.
Assim, se enunciado prescritivo é signo, totalmente compreensível sua observação através de elementos da Semiótica21 (Ciência dos signos). Sobre esse tema, dois são os autores considerados percursores desta elevação científica do estudo do signo, quais sejam, Ferdinand de Saussure e Charles C. Peirce22.
Peirce, ao contrário de Saussure (que adotava a relação diádica: significante - modelo geral -; e significado - conteúdos mentais singulares), via o signo como uma relação triádica entre: signo ou representamen, objeto e interpretante. Aliás, a nomenclatura dos autores que adotam a relação triádica é bem variada, sendo certo que muitos preferem as terminologias de Edmund Husserl: suporte físico, significado e significação.
20“A norma, sendo a unidade mínima da linguagem jurídica, possui, portanto, o estatuto de signo.
Em sua maneira de representar o objeto, seus aspectos evidentes seriam a regulamentação de condutas, o seu poder vinculante, a relação que se estabelece entre antecedente e consequente (homogeneidade sintática) e sobretudo a sua imperatividade.” (ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de.
Fato e Evento Tributário - Uma Análise Semiótica In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (Org.). Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro : Forense, 2006,p. 335).
21 “Há algumas décadas usa-se chamar de semiótica a disciplina que se ocupa dos signos, do
sentido e da comunicação. Pelos assuntos que trata, possui raízes muito antigas: ocuparam-se com signos e com a linguagem os pré-socráticos, Platão, Aristóteles, os estóicos, Agostinho e a escolástica, além de toda a filosofia moderna, de Descartes em diante. Na Índia, na China, nos mundos judaico e muçulmano, encontram-se reflexões igualmente antigas e ricas de estímulos.”
(VOLLI, Ugo. Manual de Semiótica [tradução Silva Debetto C. Reis]. São Paulo : Loyola, 2007, p. 13).
22“Durante anos, Semiótica, empregada por Charles Sanders Peirce, e Semiologia, utilizada por
Aplicando essa relação triádica ao direito positivo, Aurora Tomazini de Carvalho23 ensina:
O direito positivo, enquanto corpo de linguagem voltado à região das condutas intersubjetivas, com a finalidade de implementar certos valores almejados pela sociedade, tem como suporte físico os enunciados prescritivos que o compõem materialmente (ex.: artigos, incisos e parágrafos de uma lei). Tais enunciados reportam-se à conduta humana, mais especificamente às relações intersubjetivas, que é seu significado. E, suscitam na mente daqueles que os interpretam a construção de normas jurídicas, que se constituem na sua significação.
A literalidade da lei, portanto, é o suporte físico (ou representamen), a conduta humana (relação intersubjetiva) é o significado (ou objeto) e, a norma jurídica (construção de sentido feita pelo intérprete - autêntico24 ou não -, partindo daquele suporte físico) é a significação (ou interpretante, na terminologia de Peirce).
Já podemos perceber, então, que o suporte físico (texto da lei) é a forma com que a mensagem jurídica é transmitida, mas seu conteúdo advém da respectiva interpretação de tal comando normativo, que muitas vezes exige a comunhão de vários dispositivos legais para, só então, se alcançar a devida significação25. Como não há forma sem conteúdo e vice-versa, não há como trabalhar com um destes elementos sem analisar o outro (apenas num exercício didático tal segregação é possível).
23 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: o Constructivismo
Lógico-Semântico. 2ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 162/163.
24“A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não autêntica (...) existem duas espécies
de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista Machado]. 8ª Ed., São Paulo : Martins Fontes, 2011, p. 387/388).
25“Uma norma jurídica é um enunciado (um enunciado interpretado, o conteúdo de sentido de um
enunciado) proferido - ou seja, publicado ou promulgado - por uma autoridade normativa.”
E tal construção de sentido (que é a norma jurídica) deve conter um mínimo deôntico necessário à função imperativa do direito, de regular condutas intersubjetivas em obrigatórias, permitidas ou proibidas.
Distinguindo enunciado prescritivo de norma jurídica, Paulo de Barros Carvalho26, em recente estudo afirma:
...entendi mais recomendável à precisão da linguagem normativa, utilizar a
expressão enunciado prescritivo para mencionar a forma escrita consignada
no texto, reservando a entidade norma para aludir à construção de sentido
que o intérprete elaborou (refiro-me, novamente, ao documento escrito, mas vale para outras linguagens em que o direito se manifeste). Não travamos contacto com as normas pela visão ou por outra intuição sensível, de modo que, se quisermos transmiti-las, deveremos criar formas específicas que, por sua vez, serão objeto de interpretação por quem as recebe.
Ou seja, o intérprete autêntico (o Juiz, por exemplo) dos enunciados prescritivos, ao construir a norma jurídica, verterá tal construção em linguagem (novo enunciado prescritivo - sentença, para mantermos a mesma sequência exemplificativa). Portanto, a norma jurídica fruto de uma interpretação autêntica, oriunda de um ou mais enunciados prescritivos, também será, sempre, um enunciado prescritivo e, assim, a espera de ser interpretada pelo seu receptor, num ciclo ininterrupto de positivação/derivação (veremos isso com mais detalhes no item 1.3.3.).
1.3.1.1. Abstração lógica da proposição normativa
O que é possível concluir, das observações anteriores, é que a norma jurídica27 advém da construção de sentido atribuído a um ou vários enunciados
26 CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. 2, São Paulo : Noeses, 2013, p. XVIII/XIX.
(texto de lei) e, para tanto, é necessário a presença de um mínimo deôntico apto a predominar a função prescritiva (imperativa) da linguagem do direito posto.
É por necessitar deste mínimo deôntico, que a construção do sentido, na quase totalidade das vezes, exige a observância de mais de um enunciado prescritivo.
Sendo assim, por estarmos diante de uma mensagem (no caso, jurídica), é possível observá-la, tão somente, sob o ângulo sintático (ainda que tal segregação seja postura exclusivamente didática), ou seja, admissível a realização de uma abstração lógica28 da proposição normativa.
Nesse momento, é importante esclarecer que tomamos o termo “proposição normativa”, de acordo com as ressalvas apresentadas por Lourival Vilanova29, a saber:
...para os fins estritos da análise lógica interessam as estruturas de linguagem
mediante as quais se exprimam proposições, isto é, asserções de que algo é
algo, de que tal objeto tem a propriedade tal. Estruturas de linguagem expressivas de proposições são suscetíveis de valores (verdade/falsidade), empiricamente verificáveis por qualquer sujeito que se ponha em atitude cognoscente.
(...) Mas a proposição apofântica está completa sem o modal. É estrutura
sintática completa a fórmula “S é P”.
Na proposição normativa ou deôntica, o dever-ser (que se triparte nas
modalidades O, P, V, obrigatório, permitido e proibido) é constitutivo da
estrutura formal, é o operador específico que conduz à proposição deôntica. Faltando, desfaz-se a estrutura, como se desfaz aquela outra estrutura se
suprimirmos o conectivo apofântico é.
28“…podemos estudar, mediante conceitos, proposições e inferências de segundo grau, aquelas
formas vazias (abstraídas) de conteúdo, que serão as formas de primeiro grau. Cumpre notar que dizer que são vazias de conteúdo, não quer dizer que possam ser pensadas sem esse conteúdo, e sim que são pensadas com desprezo ao seu conteúdo, com abstração de seu conteúdo, isto é, neutralizando o conteúdo por não considerá-lo importante para o estudo das formas.” (ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação. 5ª Ed., São Paulo : Quartier Latin, 2011, p. 59).
A proposição normativa, portanto, é aquela asserção (juízo hipotético condicional30) suscetível de valores inerentes à Lógica Deôntica (válido/inválido), afetado por um functor (dever-ser).
Necessário, por ora, os seguintes esclarecimentos: (i) a proposição normativa será sempre implicacional (seus elementos estão ligados pelo conector condicional); e (ii) haverá, sempre, dois operadores deônticos (um interproposicional e outro intraproposicional).
Assim, teremos uma proposição do tipo “se ocorrer a hipótese ‘h’, então teremos a consequência ‘c’”; ou “h c”. Interessante que o antecedente é condição suficiente do consequente, quando conhecer a verdade do primeiro permite afirmar a verdade do segundo (valência inerente à Lógica Alética - verdade/falsidade). Em contrapartida, o consequente será condição necessária do antecedente, quando conhecer sua falsidade nos permitir assegurar a falsidade daquele31.
Esse juízo implicacional, todavia, não é exclusividade das leis jurídicas, pelo contrário, pode decorrer de leis da natureza, como ocorre no seguinte exemplo: “se a fruta se desprende do galho então ela irá ao chão”. Ora, não há nesse caso qualquer imputação jurídica entre antecedente e consequente, ou
30“Um enunciado da forma ‘Se p, então q’ - com ‘p’ e ‘q’ enunciados quaisquer. No simbolismo de
Russell-Whitehead o condicional é representado pelo símbolo ‘⊃’ (‘p ⊃ q’); no de Hilbert, com o
símbolo ‘
anteposto aos dois enunciados (‘Cpq’). Os enunciados que compõem o condicional são chamados, respectivamente, ‘antecedente’ (‘p’ no nosso exemplo) e ‘consequente’ (‘q’ no nosso exemplo)...” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia [tradução Alfredo Bossi e Ivone Castilho Benedetti]. 5ª Ed., São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. 202).
31 “El hecho p es condición suficiente de q cuando conocer la verdade de ‘p’ permite afirmar la
verdade de ‘q’. Dado un enunciado condicional que suponhamos verdadero (por ejemplo, ‘si el perro mueve la cola, está contento’), la verdade del antecedente es condición suficiente de la verdade del consecuente: si vemos que la cola se agita, podremos afirmar que su canino propietario está contento (y lo afirmaremos con la misma confianza con que hayamos aceptado la premisa condicional sobre el significado de dicho movimiento). En cambio, el hecho q es condición necesaria de p si conocer la falsedad de ‘q’ nos permite asegurar la falsedad de ‘p’. En el mismo ejemplo, el consecuente resulta condición necesaria del antecedente: si sabemos que el perro no está contento podremos afirmar que no mueve la cola aunque el bicho esté a nuestras espaldas. En efecto, si la moviera estaría contento, y estamos persuadidos de que no lo está.” (ECHAVE, Delia Teresa. URQUIJO, María Eugenia. e GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma.
seja, havendo aquele ocorrerá este, mas por uma causalidade física (ser), e não jurídica (dever-ser).
Por essa razão, para diferenciar a causalidade inerente ao juízo implicacional formalizado, é necessário vincular a proposição normativa a um modal que expressa a afetação de um dever-ser sobre ela. Por isso, a proposição normativa pode ser demonstrada, sintaticamente (fórmula proposicional), da seguinte maneira: “D (h c)”.
Desformalizando, “deve-ser que ‘h’ implique em ‘c’” (onde “h” é o antecedente da proposição normativa, “c” o seu consequente e, o “D” o functor que indica a imputabilidade jurídica existente na proposição).
Este functor é interproposicional, pois motiva a implicação entre “h” e “c”, mas o mesmo é desprovido de valor (não aparece modalizado). Diferentemente do functor intraproposicional existente no consequente normativo, que modaliza a obrigação jurídica existente entre os sujeitos desta relação como obrigatória, permitida ou proibida. Este também é chamado de “functor deôntico”, enquanto aquele é denominado “functor-de-functor”32.
Toda e qualquer norma jurídica terá essa estrutura sintática, “D (h c)”, podendo variar apenas os elementos necessários à composição do antecedente e consequente, de acordo com a visão daquele que se propõe a realizar tal análise lógica da proposição normativa.
Para o presente estudo, nos interessa analisar a estrutura da norma jurídica que institui o tributo, já que, posteriormente, serão analisados tais critérios (mormente os que compõem o antecedente) para verificar sua possível ligação com eventual ruído comunicacional causador de conflito de competência neste ato de positivação.
32 “Se chamarmos de ‘functor deôntico’ aquele presente na proposição-tese da norma jurídica,
seguindo a terminologia de Georges Kalinowski, o primeiro será o ‘functor-de-functor’, uma vez que, inaugurando a relação implicacional, é ponente também do functor intraproposicional.”
A norma jurídica que institui um tributo, também chamada de regra-matriz (expressão cunhada por Paulo de Barros Carvalho33), tem o antecedente preenchido pelos elementos (material, espacial e temporal) que um fato deve ter para qualificar-se como jurídico. No consequente, por sua vez, vislumbra-se os elementos (quantitativo e pessoal) da relação jurídica (afetada por um dos três modais deônticos), que acontecerá em havendo a subsunção de um fato à hipótese do antecedente.
Insista-se, o antecedente possui três critérios: (i) o material (formado por um verbo e seu complemento, refere-se a um comportamento pessoal); (ii) o espacial
(
lugar preciso em que deve acontecer aquela ação denominada de critério material)
; e (iii) o temporal (revelador do marco temporal em que deve acontecer aquela ação denominada de critério material).Já os critérios que compõem o consequente normativo são: (iv) o pessoal (indicação dos sujeitos ativo e passivo ligados à relação jurídico-tributária); e (v) o quantitativo (indicação da base de cálculo e alíquota aptos à composição valorativa do objeto obrigacional). Com isso, é possível apresentar nova fórmula proposicional: “D [(cm . ce . ct) (cp . cq)].”
1.3.1.2. Normas abstratas ou concretas, gerais ou individuais.
A bimembridade da norma jurídica restou evidenciada no item anterior, já que composta, obrigatoriamente, por um antecedente e um consequente (aquele
implicando este em razão da existência de uma causalidade jurídica). Diante disso, é possível classificar a norma jurídica de acordo as características destes elementos que a compõem (sendo certo que tal classificação será empregada, neste trabalho, com muita frequência).
Sendo assim, o antecedente normativo poderá ser abstrato ou concreto e o consequente geral ou individual. Logo, compõem o conjunto das normas jurídicas, por esse prisma classificatório, quatro espécies distintas: (i) abstratas e gerais; (ii) abstrata e individuais; (iii) concretas e gerais; e (iv) concretas e individuais.
A norma jurídica terá o seu antecedente classificado como abstrato quando estivermos diante de uma conotação, ou seja, quando a hipótese fáctica34 apresentar os aspectos que um fato social deve ter para, uma vez presentes (devidamente relatados em linguagem competente) se tornar um fato jurídico. Por conseguinte, o antecedente será tido por concreto quando se tratar exatamente daquele relato (denotativo35) que descreve (concretiza) o fato jurídico subsumível a um antecedente abstrato.
Assim, quando do antecedente tido por abstrato, em que pese o verbo constante (critério material juntamente com seu complemento) estar no infinitivo (auferir renda, ser proprietário de imóvel urbano, prestar serviço de qualquer natureza, etc.), a proposição estará voltada para o futuro. Em contrapartida, o antecedente tido por concreto volta-se, obrigatoriamente, para o passado (auferiu renda, prestou serviço, etc.).
34“Usamos a expressão ‘hipótese fáctica’ para indicar a parte da norma que descreve um possível
estado-de-coisas do universo social (o universo físico ingressa nesse universo social por meio de seletores sociais). O termo ‘hipótese’ é um termo sintático: denomina o antecedente de uma relação-de-implicação.” (VILANOVA, Lourival. Analítica do Dever-ser. in: Escritos Jurídicos e Filosóficos. Vol. 2. São Paulo : Axis Mundi e IBET, 2003, p. 67/68).
35“A pesquisa pela denotação de um conceito seria aquela que busca perceber que elementos se
ajustam às palavras. Já aquela que põe no centro dos seus interesses as características do conceito, seria o campo da chamada semiótica conotativa.” (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo : Noeses, 2009, p. 166).
O consequente é tido por geral quando a mensagem jurídica volta-se a uma classe indeterminada de sujeitos e, por conseguinte, é denominado de individual, quando é possível determiná-los. Independentemente da classificação, se geral ou individual, o consequente volta-se sempre para o futuro.
Exemplificando as quatro espécies de normas, ensina Fabiana Del Padre Tomé36:
As regras-matrizes de incidência são exemplos de normas gerais e abstratas, enquanto que as sentenças são casos de normas individuais e concretas. Os veículos introdutores são típicas normas gerais e concretas, ao passo que as normas individuais e abstratas podem ser identificadas nos contratos firmados entre pessoas determinadas, objetivando ao cumprimento de prestações se e quando se concretizar uma situação futura.
Essa classificação será de suma importância ao estudo do conflito de competência em matéria tributária pelo prisma comunicacional do direito, posto que o recorte metodológico feito para tanto, atinge não só as normas que outorgam competência (gerais e abstratas) como as que instituem os tributos (também gerais e abstratas) e que aplicam tais tributos instituídos (individuais e concretas), sendo certo que em todas elas é possível construir uma nova norma (geral e concreta), para identificar o respectivo veículo introdutor37.
Explicitado o alcance semântico do termo “norma jurídica”, seus aspectos lógicos, necessários ao mínimo deôntico para sua imperatividade e, também, suas espécies ligadas à generalidade ou concretude do comando, em conjunto com a individualização, ou não, dos partícipes da obrigação jurídica a ela
36 TOMÉ, Fabiana Del Padre. O direito como linguagem criadora da realidade jurídica: A
importância das provas no sistema comunicacional do direito. In: ROBLES, Gregório e CARVALHO, Paulo de Barros [Orgs.]. Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha. São Paulo : Noeses, 2011,p. 112 (nota de rodapé n. 19).
37“Ensina Paulo de Barros Carvalho que as normas andam aos pares. Há as normas introdutoras
e as normas introduzidas. As últimas não ingressam no direito, sem as primeiras. A norma introdutora - também chamada de veículo introdutor - apresenta uma estrutura hipotético-condicional deôntica (deve ser que, se a, então b) que exprime, em seu antecedente (a), o fato da consecução de um procedimento e, em seu consequente (b), o dever de se observarem as normas por ela introduzidas, tais como as leis, os contratos, as sentenças, decretos etc.”
inerente, passamos a demonstrar como os enunciados prescritivos (forma que possibilita o aparecimento daquele conteúdo - norma jurídica) se relacionam e, assim, preenchem o conjunto “sistema jurídico”38. Vejamos:
1.3.2. O Sistema jurídico (composto por enunciados/mensagens)
Nicola Abbagnano39 afirma que a palavra sistema foi utilizada inicialmente para representar um discurso dedutivamente organizado, que contenha o ideal sistematizado, com suas razões e provas (como vislumbrou Leibniz), onde suas partes derivam umas das outras. Em sequência, salienta o mestre italiano que Kant teve outra noção de sistema, qual seja, unidade do princípio que o fundamenta.
Assim, é possível afirmar que o conceito de sistema empregado dependerá, sempre, do princípio (conforme noção kantiana) ou do ideal racional (nos moldes da lição de Leibniz) invocado pelo exegeta para construí-lo e, com isso, o sistema torna-se referencial (sistema de referência a um princípio ou a certos padrões de racionalidade) 40.
38“Las normas jurídicas lo son por pertenecer a un sistema. No hay normas jurídicas aisladas. De
igual forma a como las células no existen aisladas, sino que componen conjuntos, que llamamos organismos; así sucede con las normas. No podemos pensar estas últimas sino en su inserción en el conjunto al que pertenencen.” (ROBLES, Gregório. Teoria Del Derecho: Fundamentos de teoría comunicacional del Derecho. 2ª Ed. Madri : Civitas, 2006, p. 170).
39 “Essa palavra (...) passou a ser usada em filosofia para indicar principalmente um discurso
organizado dedutivamente, ou seja, um discurso que constitui um todo cujas partes derivam umas das outras. Leibniz chamava de sistema o repertório de conhecimentos que não se limitasse a ser um simples inventário, mas que contivesse suas razões ou provas e descrevesse o ideal sistemático da seguinte maneira: ‘A ordem científica perfeita é aquela em que as proposições são situadas segundo suas demonstrações mais simples e de maneira que nasçam umas das outras’ (...) Kant subordinou-a a outra condição: a unidade do princípio, que fundamenta o sistema, pois ele entendeu por sistema ‘a unidade de múltiplos conhecimentos, reunidos sob uma única idéia’.”
(ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia [tradução Alfredo Bossi e Ivone Castilho Benedetti]. 5ª Ed., São Paulo : Martins Fontes, 2007, p. 1.076).
40 “Surpreendido em seu significado de base, o sistema aparece como o objeto formado de
porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a noção fundamental de sistema.”
Essa referência é o que valida o elemento inserido no sistema, ou seja, é o que possibilita ou não sua inclusão em determinada classe. Pode um elemento, assim, pertencer a mais de um sistema (bastando sua subsunção às referências neles determinadas), bem como, por óbvio, um sistema possuir diferentes elementos (vinculados entre si em razão do critério referencial).
Por isso é possível definir a Ciência do Direito como um sistema, assim como o ordenamento jurídico também deve ter tal status (as expressões “ordenamento jurídico” e “sistema jurídico-positivo” terão aqui o mesmo alcance semântico, qual seja, conjunto de enunciados jurídicos válidos, em determinado espaço e tempo, voltados à regulação de condutas intersubjetivas, ainda que esse seja um tema bastante controvertido41).
Sobre a diferença entre os sistemas, da Ciência do Direito e do direito posto, Lourival Vilanova42 ensina:
Temos tomado o sistema como forma sintática de união de proposições
dentro de um conjunto, quer na Ciência-do-Direito, quer no Direito positivo (...)
o sistema que se encontra no Direito positivo é uma imperfeita construção
normativa, não uma construção teorética ou epistemológica. A sistematização
num código, ou no todo do ordenamento (limite típico-ideal) provém de
ato-de-vontade, não de ato-de-conhecimento, para usar terminologia kelseniana.
Uma coisa, portanto, é o sistema de enunciados descritivos que tem por objeto o direito posto (Ciência do Direito - metalinguagem). Outra é o sistema
41 “...tomaremos as expressões ‘ordenamento jurídico’ e ‘sistema jurídico’ como sinônimos
perfeitos. Uma e outra servem para designar um conjunto de normas jurídicas válidas em certas condições de espaço e tempo.” (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo : Noeses, 2009, p. 122). Defendendo a dessemelhança entre “sistema” e “ordenamento”, temos: “O sistema, em seu conjunto, se expressa num texto elaborado paralelo e muito mais complexo e exato que o texto jurídico bruto. O sistema reflete e aperfeiçoa o ordenamento...” (ROBLES, Gregório. O Direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito [tradução Roberto Barbosa Alves]. Barueri : Manole, 2005, p. 7); e
“Emprega-se a expressão ‘sistema do direito positivo’ para se referir ao conjunto de normas estaticamente consideradas. A voz ‘ordenamento jurídico’ é usada no sentido dinâmico ‘de sequência de conjunto de normas’ ou seja, ‘uma ordem jurídica é, de acordo com esta convenção, uma sequência de sistemas normativos’.” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. 2ª Ed., São Paulo : Noeses, 2011, p. 137).
composto por enunciados prescritivos, voltados à regulação de condutas intersubjetivas43 (linguagem-objeto daquele outro sistema). Interessante que, em ambos os casos, estar-se-á diante de enunciados (ora descritivos ora prescritivos) o que só reforça o caráter comunicacional do direito. Em razão das pretensões deste trabalho, voltaremos nossa atenção ao sistema jurídico positivo.
1.3.2.1. Sistema homogêneo
O sistema jurídico positivo é composto, insista-se, por enunciados prescritivos (deônticos), que se relacionam entre si (intertextualidade). Esse relacionamento normativo pode ser percebido na demonstração de sua validade (o fundamento de validade de uma mensagem jurídica estará, sempre, em outra – ainda que hipotética), na inserção de novo enunciado no sistema (ocorrida, sempre, com espeque em enunciado prescritivo diverso) e, até mesmo, na eliminação (invalidação) de uma mensagem por outra.
A primeira situação acima citada, comprobatória do relacionamento existente entre enunciados (fundamento de validade de um comando buscado, sempre, em outro), é o que torna homogêneo o sistema jurídico de direito posto. Isso porque, tal situação implica, logicamente44, no fato de todos os elementos do sistema buscarem um mesmo fundamento de validade (hipoteticamente criado – axioma – para validar o sistema), o que lhe outorga unidade.
Tal norma hipotética fundamental, defendida por Hans Kelsen45, deve-se a necessidade metodológica do corte, posto que se um enunciado busca, sempre,
43“Kelsen, apesar do tão sublinhado normativismo, diz acertadamente que o direito é o sistema de
normas que regula a conduta humana, ou a conduta normativamente regulada.” (VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ª Ed., São Paulo : RT, 2000, p. 111).
44 Se a norma “p” outorga validade a norma “q” e esta, por sua vez, outorga validade a norma “r”, então a norma “p” outorgará validade à norma “r”. Essa é uma das leis da lógica proposicional (tautologia, portanto), denominada “transitividade do condicional”. Nesse sentido ensinam Delia Teresa Echave, María Eugenia Urquijo e Ricardo A. Guibourg: “Transitividad del condicional:
[(y ⊃ x) . (x ⊃ y)] ⊃ (y ⊃ z).” (Lógica, proposición y norma. Buenos Aires : Astrea, 2008, p. 91).
45“...a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da
fundamento de validade em outro que lhe é superior, essa raciocínio interpretativo de construção de sentido (derivação - vide item 1.3.3.) dar-se-ia ao infinito sem o atingimento de uma mensagem jurídica última (pressuposta) validadora de todas as demais.
É sabido que a utilização desse axioma trouxe críticas à teoria kelseniana46, mas o fato é que metodologicamente ele possibilita essa homogeneidade sintática ao sistema jurídico, facilitadora do seu conhecimento (norma hipotética como referência do sistema, como propriedade do seu fechamento47).
Sobre a homogeneidade do sistema jurídico, exclusiva ao ângulo sintático, Paulo de Barros Carvalho48 assevera:
Seu discurso [do legislador] se organiza em sistema e, ainda que as unidades
exerçam papéis diferentes na composição interna do conjunto (normas de conduta e normas de estrutura), todas elas exibem idêntica arquitetura formal. Há homogeneidade, mas homogeneidade sob o ângulo puramente sintático, uma vez que nos planos semântico e pragmático o que se dá é um forte grau de heterogeneidade, único meio de que dispõe o legislador para cobrir a imensa e variável gama de situações sobre o que deve incidir a regulação do direito, na pluralidade extensiva e intensiva do real-social.
pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm).”
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista Machado]. 8ª Ed., São Paulo : Martins Fontes, 2011,p. 217).
46 Sônia Maria Broglia Mendes, citando outros autores (Martín Diego Farrel e María José Fariñas Dulce), resume as críticas que incidiram sobre a norma fundamental: “Farrell afirma que as críticas a Kelsen poderiam ter sido evitadas se a norma fundamental tivesse sido concedida como um axioma (...) Dulce conduz suas críticas em outro sentido, dizendo que a norma fundamental é supérflua e desnecessária na teoria kelseniana (...) A autora afirma, também, que essa validade deveria ser buscada na última norma jurídico-positiva do sistema, sem se questionar a validade dessa norma, porque isso sempre conduz à busca de um fundamento de validade fora do sistema...” (A Validade Jurídica Pré e Pós Giro Lingüístico. São Paulo : Noeses, 2007, p. 126/127).
47 “...na proposição normativa fundamental, temos o apoio para a propriedade (análoga à
propriedade matemática de certas operações em conjuntos) do fechamento.” (VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 126).
