A relativização ou exclusão das garantias penais e processuais

A relativização de garantias penais e processuais vem se fortalecendo, objetivando o enfretamento por exemplo do crime organizado e, ainda, ajudar o Estado em sua avaliação quanto às políticas criminais. Dessa maneira tem-se que as características do Direito Penal do Inimigo como por exemplo o inimigo não pode ser punido com pena, mas sim, com medida de segurança e ainda que não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade, ou as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), mas sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro), ou ainda não é um Direito Penal retrospectivo, mas sim, prospectivo. Sendo ainda imperioso afirmar que o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação e que o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o “status” de pessoa, conquanto que o inimigo perde esse “status” (importante só sua periculosidade).

Esta é a característica em que surgem mais críticas, isso por se tratar de um assunto mais delicado no mundo penal, tanto que ao analisar a Constituição Federal de 1988 é vasto o número de garantias elencadas, como o princípio da legalidade, a Presunção de Inocência, Devido Processo Legal, dentre outros que na concepção de Jakobs sofre uma diminuição em sua aplicação aos Inimigos (GRACIA MARTÍ, 2007).

Segundo Meliá (2009) é possível apresentar como crítica, no sentido de que, com o Direito processual do Inimigo não se quer provar a ocorrência da conduta delituosa, mas sim que tal indivíduo é um inimigo da sociedade, não se tornando assim efetiva como o Direito Penal clássico.

O jurista espanhol Juan Damian Moreno afirma que já exista na Espanha um processo que poderia ser denominado como Direito Processual Penal do Inimigo, que possui como características a existência de uma fase preliminar com a interferência de órgãos investigadores especiais a possibilidade de recorrer a meios de investigação muito mais incisivos, como agente encoberto, entre outros e a existência de um regime muito mais flexível no que se refere a facilitar decisões como prisão preventiva, incomunicabilidade do acusado (apud Moraes, 2011, p. 143).

Ao analisar algumas leis esparsas no Brasil, pode se notar a existência desse processo Penal do Inimigo apontado pelo espanhol, tendo como exemplo a Lei nº 9034/95 a qual trata sobre o crime organizado o qual em seu artigo 2º permite à ação controlada (flagrante prorrogado), a interceptação telefônica e a infiltração para o fim de investigação, também como, em seu artigo 3º, a não concessão da liberdade provisória aos que tenha efetiva participação na organização criminosa, dentre outras peculiaridades (GOMES, 2014).

4 A DOUTRINA QUE DEFENDE E CRITICA O DIREITO PENAL DO INIMIGO

A aplicação de um Direito Penal do Inimigo tem sido justificada como medida necessária para o combate a certos tipos de crimes, que por sua gravidade, propagou-se a certeza de que não encontram respostas eficazes na repressão por medidas normais.

Quem defende o Direito Penal do Inimigo é o próprio criador Gunther Jakobs, como acima ficou relatado, declarando que deve haver três pilares; antecipação da punição do inimigo; desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica engenharia de controle social (JAKOBS; MELIÁ, 2005).

Segundo Jakobs relata deve existir dois tipos de direito: o primeiro voltado ao cidadão e o segundo voltado para o inimigo.

O primeiro continuaria a ter o “status” de cidadão e, uma vez que cometesse um delito, teria o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade, com isso, dá-se oportunidade de restabelecer a validade dessa norma de maneira coercitiva. Nessa hipótese, o Estado não observa o sujeito como inimigo, mas sim apenas como autor de um delito habitual, ainda que cometendo um ato ilícito perante a sociedade sustenta seu papel de cidadão dentro do Direito.

Já o segundo seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado, ou seja, são autores de atos ilícitos, como delitos sexuais, ou pela ocupação profissional, assim como criminalidade econômica, tráfico de drogas, bem como a participação de uma organização criminosa, como por exemplo, terrorismo. Neste caso, o sujeito se separou do direito, não produzindo uma garantia cognitiva primordial para que ocorra o tratamento como se fosse um cidadão comum, e desta forma deve ser tratado como inimigo, assim sendo, perderia o direito às garantias legais, não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, ficando sob a tutela do Estado, ou seja, perder-se-ia o status de cidadão.

Zaffaroni não admite essa distinção, entre cidadão e inimigo, visto que, “é intolerável a categoria jurídica de inimigo ou estranho no direito ordinário (penal ou qualquer outro ramo) de um Estado constitucional de direito”. Nesse mesmo sentido, para o mesmo autor, o inimigo “só é compatível com um modo de Estado absoluto”. Só se admite em caso de guerra e, mesmo assim, não é tido como inimigo, pois, deve ser respeitado as limitações impostas pelo direito internacional dos direitos humanos (ZAFFARONI, 2014, p.12).

O Estado absolutista, para exercer seu poder punitivo, inventa uma necessidade justificadora quando ela existe e a nega quando existe. Nessa última pressuposição, a particular e nebulosa defesa da sociedade é mais importante do qua as vidas das pessoas que fazem parte dela (ZAFFARONI, 2014, p.85).

Para Jakobs, tudo se reduz na consideração de pessoa ou não pessoa, de forma que para ele o inimigo não é uma pessoa, visto que o indivíduo não se manteve num Estado Democrático de Direito, não podendo participar dos benefícios dado ao conceito de pessoa. Uma questão ainda a ser considerada, seria a diferença entre pessoa e indivíduo. O primeiro diz respeito à ordem, são inteligentes, conduzindo-se pelas suas realizações e insatisfações, interesses e etc. Já o indivíduo se encontra envolvido com a sociedade, tendo direitos e obrigações como também proporcionando o mantimento da ordem.

É aplicado o devido processo legal a todo o sujeito que cometer um ato ilícito, que em decorrência deste será dada uma sanção. Para o Estado, ao inimigo não será aplicada à pena e sim uma medida de segurança - esta tem o fim de combater o perigo.

Para caracterizar o inimigo, analisa-se a periculosidade deste, fazendo uma comparação ao cidadão, analisa – se o ato ilícito, e verifica-se se o autor do delito ainda possui condições de oferecer as garantias de um cidadão comum, agindo com lealdade à norma jurídica. Já para o inimigo não se oferece esta garantia, devendo ser condenado por sua periculosidade e não conforme sua culpabilidade. Por fim o autor sustenta a idéia da separação do Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do Inimigo, o qual visa a resguardar a legitimidade do Estado de Direito voltado ao cidadão. Sustenta, ainda, que o Estado tem o direito de buscar a segurança diante dos inimigos, bem como os cidadãos têm também o direito de exigir do Estado à referida segurança.

Para os defensores, seria irracional ao operador jurídico punir o criminoso comum (cidadão) da mesma maneira que o inimigo, pois tratam-se de sujeitos de natureza distinta. Enquanto o Cidadão, apesar de ter cometido um crime, se mantem fiel ao Direito, o Inimigo afastou-se tanto da norma, que não oferece garantias que voltará a comporta-se de acordo com o Direito.

A aplicação do Direito Penal do Inimigo seria destinada ao Inimigo, sendo retirado dele os Direitos inerentes ao devido processo legal, mantendo-se, de outra forma, as garantias jurídicas ao criminoso normal.

Com isso, introduz-se uma contradição permanente entre a doutrina que admite e legitima e a doutrina que critica a aplicação do Direito Penal do Inimigo e os princípios constitucionais do Estado de direito, no entanto, é claro que aquele é incompatível com o Estado Democrático de Direito, bem como defende ações contrárias aos Direitos Humanos. Dessa forma, trata-se de Direito de exceção, que retira do sujeito garantias jurídicas já sedimentadas nos ordenamentos jurídicos ocidentais.

Nesse sentido, por se tratar de sistema investigativo e repressivo que sacrifica Direitos Fundamentais, sua existência é incompatível com a Constituição Federal brasileira, devendo ser repelida qualquer ação ou ato normativo que compartilhe do núcleo do Direito Penal do Inimigo.

5 ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL

Há muitos anos não existia nenhuma lei que regulamentasse as relações sociais, em que cada um agia conforme suas vontades e entendimentos. Quando se processou a colonização, surge através dos indígenas a idéia de Direito Penal que estava ligada ao direito costumeiro. Através disso começa-se por considerar que é com as leis e os costumes da colonização do Brasil, que se inicia a sua história jurídica.

No período colonial, o crime não era punido com penas, mas sim era confundido com pecados e com ofensa moral, em que eram punidas severamente as pessoas que benziam, os feiticeiros, ateus e toda a população daquele período.

Com a proclamação da independência foi sancionado o Código Criminal do Império em 1830. Em 1° de Janeiro de 1942 entrou em vigor Código Penal que é a legislação fundamental e em consequência disso surge o Direito Penal brasileiro. Recentemente, ressalta-se o atentado terrorista ocorrido em 11 de setembro de 2001, após o acontecido adveio uma medida como solução, um novo Direito Penal, que seria o Direito Penal do Inimigo. Dessa forma, podemos dizer que todos aqueles que desobedecessem a uma norma do Estado, ou colocassem em risco a ordem e norma jurídica, como, por exemplo, práticas terroristas seriam aplicadas normas penais, removendo os direitos fundamentais.

Assim, o inimigo do Estado deveria ser condenado rapidamente, sem qualquer contraditório, ampla defesa, devido processo legal, ou qualquer outro preceito, ou seja, o preceito constitucional que reza o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, seria retirado para aqueles que colocassem em risco à norma jurídica e ou à ordem estatal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Essa corrente é liderada pelo alemão Gunther Jakobs, o qual afirma que os inimigos não merecem quaisquer garantias fundamentais, visto que, não são seres humanos, e assim, não são regidos pela Constituição. Ressaltando: o Direto Penal do inimigo vem do Direito Penal do Terror, ocorrido na Idade Média que é aquele composto por tribunais que julgavam aqueles que eram considerados uma ameaça à sociedade. Os condenados eram presos e submetidos há um processo inquisitivo, nem ao menos tendo o direito de saber quem os denunciava (JAKOBS; MELIÁ).

E mais recentemente como Direito Penal do autor, vivido na II Guerra Mundial em que milhares de pessoas, nessa época, foram torturadas, queimadas vivas por acusações que, em sua maioria, eram injustas e sem qualquer comprovação probatória. Atualmente, pode-se destacar que em 2003, entrou em vigor a Lei nº 10.792, sendo uma forma de infiltração do instituto do Direito Penal do Inimigo, o chamado regime disciplinar diferenciado que nada mais é do que o instituto caracterizador, visto que, primeiramente se alterou a forma de interrogatório, para posteriormente tratarem do inimigo.

6 APLICAÇÕES PRÁTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL 6.1 Regime disciplinar diferenciado

Há muito tempo o sistema penitenciário brasileiro demonstrava sinais de que não supria mais as necessidades e requisitos reclamados pela Lei de Execução Criminal. Presídios superlotados, sem funcionários suficientes e preparados, além de mal remunerados, a falta de infraestrutura colaboram para o surgimento das organizações criminosas e do crescimento de seu poder dentro dos presídios. Portanto, a falência do sistema penitenciário brasileiro era claramente percebido a toda sociedade brasileira, assim como a existência das organizações criminosas, e seu poder frente o Estado, imagem esta veiculada exaustivamente nos meios de comunicação.

Diante disso, foi criado o Regime Disciplinar Diferenciado, através da Resolução nº26, de 04/05/2001, da Secretaria de Administração Penitenciário do Estado de São Paulo apenas, pelo então secretário Nagashi Furukawa.

Motivado pela organização de facções criminosas, atuantes em presídios, principalmente nos Estados de São Paulo (SP) e Rio de Janeiro (RJ).

Posteriormente, com a introdução da Lei nº 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado em busca de dificultar as ações organizadas e supostamente lideradas por internos dos presídios, tais como o Comando Vermelho (CV), No Rio de Janeiro, e o Primeiro Comando da Capital (PCC), em São Paulo.

Diante disso, faz-se à aplicação expressiva do Direito Penal do Inimigo, visto que abrigam presos, mesmo que provisoriamente, como suspeitos de envolvimento, como também com participação em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos.

Dessa forma, o artigo 52, §§ 1º e § 2º, da Lei n° 10.792/2003 expressa os aspectos da teoria do Direito Penal do Inimigo:

Artigo 52: A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitas o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo de sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar

os presos provisórios ou condenados, nacionais ou

estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenando sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos (BRASIL, LEI 10.792/2003. ART. 52).

Com isso, verifica-se uma circunstância em que se pune não pelo ato ilícito cometido, sendo a regra do ordenamento jurídico brasileiro, e sim se inteira na punição do autor pela sua periculosidade, assim demonstra na característica marcante do Direito Penal do Inimigo.

Pode-se fazer referência ao autor Noberto Bobbio, no qual diz resumidamente que: “O problema atual não é mais fundamentar os direitos do homem, é sim protegê-los, ou melhor, não se trata de um problema de cunho filosófico, mas sim jurídico, em sentido amplo político” (apud LENZA, 2010, p.118)

Nesse sentido, é possível depreender dessas idéias que não pode ser aceitável em um Estado Democrático de Direito, preceitos contrários às normas fundamentais, aplicados na Constituição Federal brasileira, principalmente no que diz respeito à defesa do homem, assim sendo, o Direito Penal do Inimigo não pode e não é resguardo na norma jurídica brasileira. O Direito Penal do Inimigo trata de uma ofensa ao princípio da ampla defesa, no qual constitui que não se pode constranger ninguém a produzir provas contra si mesmo, em que sua violação pode ser considerada um retrocesso no campo dos direitos fundamentais.

Para o professor Luiz Flavio Gomes: “Ninguém contesta que o estado deve intervir para evitar danos para o patrimônio e vidas das pessoas, contudo, dentro de um estado democrático de direito até mesmo o direito deve ter limites”. Portanto, mesmo que o Direito Penal do Inimigo não encontre amparo na Constituição Federal brasileira, verifica-se que com a nova lei em vigor o Direito Penal do Inimigo encontra-se presente ainda que implicitamente (GOMES, 2009)

Com o fim de inibir os crimes de maior gravidade, os legisladores brasileiros criaram leis, que se forem analisadas na ótica de Jakobs, trazem resquícios do Direito Penal do Inimigo. Autores como Ribeiro (2011) tratam a Lei de crimes hediondos como principal exemplo brasileiro do movimento da Lei e da ordem, não estando de todo errado, de forma que tal medida de repressão se assemelha com o Direito Penal do Inimigo, podendo até se dizer que o Direito Penal Máximo seria um gênero e o movimento da Lei e da ordem e Direito Penal do Inimigo seriam espécies.

Porém, de outra forma é o entendimento de outros doutrinadores, que fazem o seguinte questionamento: como lidar com esses criminosos que tornam em risco o próprio sistema penitenciário e, consequentemente a sociedade, visto que, de certa forma, continuam liderando a respectiva facção criminosa de dentro do sistema penitenciário? Guilherme de Souza Nucci responde:

[...] não há direito absoluto, [...], razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental. Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança publica. Por

isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal [...] (apud MARIONUCCI; COIMBRA, 2005, p. 5).

Nessa mesma linha de entendimento, o Regime Disciplinar Diferenciado é um mal necessário, onde há mais de 20 anos não há planejamento a médio e longo prazo, deixando, dessa forma, o sistema penitenciário esquecido, para exemplificar, na década de 80, estudantes de Direito já mencionavam organizações como a Serpente Negra, da penitenciária de São Paulo, conforme leciona Fernando Capez:

O Poder Público quedou-se inerte. Nunca se fez nada. Tal omissão promoveu o surgimento de diversas organizações criminosas, que, aliás, proliferam justamente pela ausência de uma política para o sistema penitenciário. Surgem em decorrência da falta de presídios de segurança máxima alocados em regiões distantes e da ausência

de isolamento dos grandes líderes das facções (apud MARIONUCCI;

COIMBRA, 2005, p. 8).

Porém, o enfoque que deve se dar no momento é em relação à teoria de Jakobs nas principais legislações esparsas do ordenamento jurídico penal brasileiro, sendo a Lei de Crimes hediondos (Lei nº 8.078/90), Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), Lei de drogas (Lei nº 11.343/06), onde as duas primeiras não criam novos tipos penais somente regulamenta um tratamento diferente aos que se enquadram as definições expostas. Diferentemente da Lei de drogas que traz tipos novos, mas também um tratamento diferenciado para os que cometerem as condutas descritas nos tipos.