O dano moral, ao contrário do material, determinável por critério certo e objetivo, não possui um embasamento sólido para a sua valoração, tornando-se, assim, difícil a estimativa pecuniária, de modo que é evidente a impossibilidade de se atingir a perfeita equivalência entre a lesão e a indenização.
Devido a essa dificuldade de estabelecer um quantum indenizatório, e não sendo possível aferir com precisão o valor a ser indenizado, para alguns doutrinadores, segundo Leão (2007, p. 7), “o mais sensato seria que houvesse uma disciplina legal prescrevendo, para impedir excessos, uma indenização tarifada em salários mínimos, atendendo as peculiaridades de cada caso, ou a fixação de teto mínimo e máximo.”
Essa tarifação da indenização, no entanto, não é segura e certa para Diniz (2003, p. 95), que argumenta não ser a solução ideal para uma reparação equitativa, e se posiciona no sentido de que “deverá haver uma moderação na quantificação do montante indenizatório do dano moral, sem falar na necessidade de previsão legal contendo critérios objetivos a serem seguidos pelo órgão judicante no arbitramento.”
Preleciona Theodoro Júnior (1997, p. 16) que
Cabe ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e da jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir as indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de “puro arbítrio”, já que tal se transformaria numa quebra total dos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como o princípio da legalidade e o princípio da isonomia.
Diniz (2003, p. 96, grifo do autor), com grande propriedade, propõe regras a serem seguidas pelo órgão judicante, de forma que atinja uniformidade na avaliação pecuniária do dano moral:
a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;
b) não aceitar a tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;
e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;
f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;
h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;
i) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante (CC, art. 944, parágrafo único);
j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a eqüidade.
Não é diferente o posicionamento de Bittar (1997, p. 281), que confia ao magistrado a atribuição do valor devido, obedecidos os pressupostos como a gravidade do dano, as circunstâncias do caso, a situação do ofensor, a condição do ofendido, a ideia de sanção ao ofensor como inibidor de novas lesões e a realidade fática, deixando a sua sensibilidade e razoabilidade à aferição da quantia adequada ao caso concreto.
Outrossim, não se descarta a possibilidade de conferir ao quantum a finalidade da sanção reparatória, que deve ser suficiente para impedir novas práticas lesivas, caso a ofensa tenha adquirido certa notoriedade e repercussão pelo jeito como foi divulgada, considerando que, sua credibilidade se torna mais vulnerável à desconfiança geral.
A ideia da dupla natureza, reparatória e preventiva, da satisfação dos danos morais, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência nacional, como escreve Severo (1996, p. 190, grifo do autor):
A própria característica dos danos extrapatrimoniais favorece a teoria da dupla natureza de sua satisfação. Ou seja, por tratar-se de interesses sem conteúdo econômico, tais danos devem ser aferidos de uma forma aproximada, através do maior número de critérios que auxiliem na busca do quantum satisfatório; portanto, o senso preventivo acaba penetrando, em maior ou menor escala, no estabelecimento deste montante.
cabe ao juiz entregar a prestação jurisdicional de forma livre e
consciente, à luz das provas produzidas, sempre ponderando o
valor arbitrado a título de indenização com bom-senso e moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico do ofensor, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine, a fim de evitar o locupletamento indevido.
No que tange ao valor da indenização, doutrinadores e juristas que admitem a possibilidade de a pessoa jurídica ser titular de um direito de personalidade, têm observado os critérios da razoabilidade e proporcionalidade a fim de atender o caráter punitivo e proporcionar a satisfação correspondente ao prejuízo moral sofrido pela vítima sem, no entanto, causar enriquecimento sem causa desta, tampouco a estimular o causador do dano na continuidade de sua prática.
Parece ideal e justo que os Tribunais, na ausência de critérios objetivos para fixar o quantum, em atenção as suas finalidades, devem arbitrá-lo da melhor maneira para encontrar o justo valor para a reparação da lesão moral sofrida, dentro dos princípios da equidade, da razoabilidade e bom senso do julgador, respeitando elementos como: a gravidade da ofensa, a extensão do dano, a reincidência do ofensor, as condições socioeconômicas dos envolvidos, e também as particularidades do caso em julgamento.
A reparação do dano moral deve proporcionar uma compensação para a vítima e uma punição para o ofensor, fazendo-se a justiça pela aplicação da teoria do desestímulo, já mencionada no capítulo anterior. Além da dupla natureza da reparação, deverá o magistrado orientar-se por critérios como bom senso e moderação para a fixação do quantum indenizatório, sempre que se apresente a julgamento caso envolvendo violação dos direitos de personalidade.