A responsabilidade civil dos pais e tutores

3.2.2.1. Obrigação de indenizar os filhos ou tutelados por danos ocorridos em pesquisas clínicas

Como analisado nos tópicos anteriores, as pesquisas clínicas são inegavelmente atividades de risco, em que a responsabilidade civil dos seus desenvolvedores é do tipo objetiva, e integral, com indenização prioritariamente efetuada “in natura”.

Por outro lado, também foi afirmada a necessidade dos pais, ordinariamente, ou outros responsáveis legais, concederem a devida autorização para a participação dos menores nesses estudos, sem prejuízo em também estes serem ouvidos e terem sua opinião considerada no processo decisório. Caso seja caracterizada uma situação de perigo aos interesses das crianças e dos adolescentes envolvidos, pode-se cogitar a suspensão ou perda do poder familiar, ou destituição da tutela, conforme se abordará. Todavia, nem sempre esse tipo de sanção será suficiente à proteção dos interesses dos menores envolvidos.

Os pais ou responsáveis pelo menor ao permitirem-lhes a participação em experimentos clínicos, necessariamente terapêuticos na ordem jurídica brasileira atual, como estudado, devem fazê-lo sempre com o objetivo de preservação do melhor interesse, sendo imperioso que o teste clínico, além de propiciar um benefício em potencial que suplante os riscos possíveis, não seja um foco de produção de graves lesões aos direitos da personalidade da criança ou adolescente envolvidos. O princípio da precaução deve pautar, sem sombra de dúvidas, a tomada dessa decisão pelos pais e o posterior acompanhamento

149 do desenrolar do procedimento científico.

Em qualquer sistema de controle ético do estudo, quer o atual, quer o proposto no presente trabalho, com a participação do Ministério Público, existe a possibilidade de que o ensaio acarrete danos aos sujeitos de pesquisa, ainda que tal chance seja diminuída. A aprovação pelo Comitê de Ética não exclui a responsabilidade dos pais, ou responsáveis, por eventuais prejuízos303, uma vez que a eles seja necessário salvaguardar, de maneira prioritária, os direitos infanto-juvenis. O erro do Comitê de Ética não apaga uma conduta reprovável dos pais e responsáveis.

Entretanto, os pais e responsáveis não são diretamente desenvolvedores das atividades de pesquisa, ou seja, não são os imediatos produtores dos focos de risco, tampouco possuem a possibilidade de auferirem, se seguidas as normas vigentes, qualquer ganho com a realização dos estudos, afora aqueles eventuais terapêuticos em relação aos menores sob seus cuidados.

Também não cabe afirmar que a relação entre pais e filhos, nesse caso, possui cunho negocial, na medida em que não há um acordo de vontades destinado à produção de efeitos queridos em comum. Isso decorre porque os deveres dos primeiros estão expressamente condicionados pela lei, sob o denominado poder familiar, e não são passíveis de qualquer modulação pelo exercício da autonomia privada.

Assim, a responsabilidade dos agentes, pais e responsáveis legais será do tipo subjetiva, aquiliana, calcada nos artigos 186304 e 927, “caput”, do Código Civil, sendo

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“A responsabilidade civil é instituto aplicável ao direito de família, especialmente à relação de parentalidade, que envolve sujeitos vulneráveis, em fase de desenvolvimento, razão pela qual os pais são responsáveis pela efetivação de todas as condições necessárias à formação e realização existencial dos filhos. Embora essa possibilidade ainda seja admitida com certa restrição, principalmente na jurisprudência, a reparação dos danos patrimoniais e morais decorrentes da violação de deveres familiares é plenamente cabível, desde que presentes os elementos da responsabilidade civil”. PRADO, Camila Affonso. Responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos menores. Dissertação (Mestrado pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo). 237 p. pp. 170-171. No mesmo sentido: “[a]ssim, perfeitamente possível a responsabilização dos pais pelos seus atos que prejudicarem seus filhos – lembrando-se, aqui, novamente que a referida responsabilidade também pode espraiar-se ao âmbito criminal, com a concretização da prática de delitos como os de abandono material (art. 244 do Código Penal), entrega de filho menor a pessoa inidônea (art. 245), abandono moral (art. 247); a supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (art. 242), a sonegação do estado de filiação (art. 243), entre outros”. FEDERIGHI, Wanderley José. A

responsabilidade civil dos pais. Dissertação(Mestrado pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco

da Universidade de São Paulo). São Paulo, 1997. 191p. p. 178.

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“Do ponto de vista legal, o art. 159 do revogado Código de 1916 e o art. 186 do Código Civil vigente abrigam a hipótese. Ainda assim, a responsabilização dos pais parece causar estranheza, quando não repulsa, à sociedade, à comunidade jurídica”. LIMA, Taisa Maria Macena de. “Responsabilidade civil dos pais por negligência na educação e formação escolar dos filhos: o dever dos pais de indenizar o filho

150 imprescindível a avaliação da culpa para o nascimento da obrigação de indenizar os prejuízos ocasionados pela participação do menor em pesquisas clínicas.

Conforme dito, quando da análise das obrigações de meio, a constatação acerca da antijuridicidade da conduta se dá conforme um padrão objetivo, do homem médio, sendo que a avaliação da culpa deva ser enfocada sob um aspecto subjetivo, em que se leve em conta as próprias características pessoais, econômicas, sociais e intelectuais do autor do dano, bem como as circunstâncias concretas do caso em questão, para se afirmar a existência ou não do dever de indenizar.

Deve ser frisado que essa avaliação peculiar da culpa ganha especial relevo no âmbito da responsabilidade nas relações entre pais ou responsáveis legais e crianças ou adolescentes, exatamente porque nestas estão envolvidos muitos interesses, além daqueles meramente patrimoniais, especialmente o afeto e a necessidade patente de desenvolvimento do menor.

Desse modo, afirma-se uma presunção de afeto dos pais e responsáveis para com as crianças e adolescentes. Apenas naquelas situações limite em que reste demonstrada que a permissão de ingresso ou manutenção dos menores como sujeitos de pesquisa se deu por interesses obscuros, que não terapêuticos, ou em que se caracterize uma palpável negligência dos pais e responsáveis no cuidado das crianças e adolescentes, é que restará caracterizada a responsabilidade civil daqueles.

Necessário, nesse sentido, avaliar a situação sob este prisma da posição especial dos pais e responsáveis, para que se possa afirmar a existência da obrigação de indenizar os danos patrimoniais e, especialmente, morais causados. Uma responsabilização sem levar em conta os critérios mencionados pode acarretar uma desestabilização incontornável das relações familiares, o que pode gerar maiores danos aos menores que uma eventual negação do dever de reparação.

Importante ressaltar que o nexo causal entre a conduta permissiva de pais e responsáveis legais e os eventuais prejuízos ocasionados aos menores só estará caracterizado quando aqueles forem efetivamente conhecedores dos dados, inicialmente ou durante a pesquisa, que lhes possibilitem vislumbrar a real probabilidade de ocorrência de dano, ou mesmo o início de sua concretização.

prejudicado. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. pp. 621-631. p. 628.

151 Não basta afirmar que a autorização foi concedida, ou mantida, sem se demonstrar que os pais ou responsáveis tiveram conhecimento dos riscos envolvidos ou dos prejuízos causados. É óbvio que a não busca de informações por aqueles agentes, quando deveriam fazê-lo, consubstancia, da mesma forma, a existência do nexo causal e da consequente ilicitude de sua atuação.

Caso se reconheça a obrigação de indenizar aos pais e responsáveis legais do menor, deve-se, igualmente, priorizar a reparação “in natura” dos danos, especialmente aqueles de cunho moral, sendo imperiosa a busca de minimização dos traumas à saúde e à psique causados, restabelecendo a normalidade do processo de desenvolvimento das crianças e adolescentes afetados. O caminho, inegavelmente, pode ser árduo e longo, mas se mostra como o mais adequado ao atendimento dos ditames éticos, constitucionais e legais no que concerne à proteção dos menores305.

Todavia, em algumas situações nem sempre haverá cabimento para o modo de reparação acima referido, o que não impede a compensação pecuniária, ainda que imperfeita, a qual responda à demanda legal e social de proteção dos direitos da personalidade das crianças e adolescentes306. A mesma ressalva é pertinente à responsabilidade civil dos pesquisadores, patrocinadores instituição envolvidos na pesquisa clínica.

Portanto, não há como sustentar a irresponsabilidade dos pais e responsáveis pelos danos causados às crianças e adolescentes, sendo imprescindível que a análise sobre a adequação da conduta daqueles se dê mediante um enfoque cuidadoso, de proteção do melhor interesse da criança e do adolescente, evitando ao máximo a mera patrimonialização das relações familiares.

305

No mesmo sentido: COSTA, Maria Isabel Pereira. “Família: do autoritarismo ao afeto. Como e a quem indenizar a omissão do afeto? In: Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VII, nº 32, out./nov. 2005, Porto Alegre: IOB Thomson, 2005. pp. 20-39. p. 37.

306

“É certo que a aplicação da responsabilidade civil a situações como a presente nos leva a pensar se haveria uma funcionalidade perfeita entre os institutos. A priori, entendemos que não, uma vez que a forma de ressarcimento é patrimonial. Entretanto, diante do aparecimento de novos interesses dignos de tutela, deve-se buscar formas de proteção pelo ordenamento jurídico. Por enquanto, o instrumento que encontramos para tutelar interesses existenciais, como o que expusemos [abandono afetivo], é a responsabilidade civil. Talvez, encontremos meios mais funcionais de proteção e promoção à criança e ao adolescente, de modo a resguardar seu crescimento saudável, para incentivar a efetivação do conteúdo da autoridade parental, como um compromisso ético e jurídico dos pais”. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. “Responsabilidade civil e ofensa à dignidade humana”. In: Revista Brasileira de Direito de

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