O Direito como princípio é vantajoso por ser adequado a uma sociedade moralmente pluralista, pois as pessoas divergem sobre as idéias de justiça e eqüidade. Só assim as instituições e as obrigações políticas que elas pressupõem serão consideradas legítimas; é através dos princípios que essas mesmas serão aperfeiçoadas.82 Numa sociedade de princípios é mais fácil a inclusão das minorias e o respeito aos seus direitos. Deve ser lembrado que nem todos são da mesma religião ou crença e nem todos têm a mesma visão da vida.
Um dos grandes pilares da Sociedade de Princípios é a igualdade. Contudo pode assumir significações diferentes, e uma delas é a rejeição à idéia utilitarista, que “significa incluir o bem-estar de cada uma em um cálculo utilitarista global”, e uma maior defesa da igualdade material.83
Assim, por essa ótica, deve ser rejeitado o argumento de que é “muito caro” investir em tratamento alternativo para uma pequena minoria. Os mais de seiscentos e vinte mil brasileiros e mais de seis milhões e meio de Testemunhas de Jeová, no mundo, não são
82 Ronald Dworkin. O império do direito, p. 257, 258. 83 Ibid, p. 267, 349, 350.
apenas números, são seres humanos, e cada ser humano é tão importante quanto os demais pelo simples fato de existir.
Jorge Miranda aponta as características do princípio, quais sejam: maior proximidade da idéia de direito, grau maior de generalidade frente às regras, projeção sobre um número vasto de regras, versatilidade no conteúdo – com variação de significados dependendo do tempo e das circunstâncias, contextura aberta, expansibilidade para fatos novos, e a sua virtualidade de harmonização, sem revogação ou invalidação recíproca, diferente das regras.84
Frente a esse entendimento, não se deve concluir que sempre haverá conflito entre a liberdade de consciência e a preservação da vida; a harmonização desses bens jurídicos é em muitos casos possível.
José Joaquim Gomes Canotilho também discorreu sobre o assunto. Falou das regras como estabelecendo um direito definitivo, onde exigem, proíbem ou permitem algo sem exceção; e dos princípios como normas que exigem da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades de fato e de direito. Não são um “tudo ou nada”.85 Daí, ele caracteriza o sistema jurídico português [e por que não dizermos também brasileiro] como um “sistema normativo aberto de regras e princípios” (negrito do autor).86 Os princípios coexistem ao
passo que as regras antinômicas excluem-se. Em relação aos primeiros é possível se fazer o
84 Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição, p. 228. 85 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1215. 86 Ibid, p. 1123.
balanceamento de valores e interesses, a ponderação e a harmonização, ao contrário das regras.87
Os princípios são revestidos de duas funções: negativa e positiva. A primeira é para limitar a atuação do Estado, como, por exemplo, o princípio da proibição do excesso. E a segunda informa materialmente os atos do Poder Público, como exemplos o “princípio da
publicidade dos actos jurídicos” e o do “acesso ao direito e aos tribunais”.88
Os princípios constitucionais, assim, não podem ser sacrificados por uma interpretação estrita. Na questão do sangue, em primeiro lugar observar-se-á a Constituição. E deve ser lembrado que os princípios constitucionais caminham cada vez mais no sentido do respeito pelos valores íntimos do paciente.
Assim, não há possibilidade de uma lei criar uma regra que abolisse a opção individual de não tomar sangue sem macular a ordem estabelecida pela Constituição. Se isso acontecesse, estaria criada uma situação estapafúrdia: alguém preferir ficar em casa para não ter sua liberdade pessoal violada pelo médico. Aí teria que se criar uma regra para obrigar a pessoa a ir ao médico. Isso seria inusitado, ainda mais que o sangue não é o único remédio existente.89
Há, nesse passo, um rompimento com a idéia de Aristóteles sobre a posição do Estado, do indivíduo, e até da família, quando ele afirma: “Na ordem natural, o Estado
87 Ibid, p. 1125.
88 Ibid, p. 1128, 1129.
89 Celso Ribeiro Bastos. Direito de recusa de pacientes, de seus familiares ou dependentes, às transfusões de
antepõe-se à família e a cada indivíduo, visto que o todo deve, obrigatoriamente, ser posto
antes da parte” 90(grifo nosso). O pensamento judaico e cristão de liberdade seguiu outra linha, e influenciou o nosso direito. Conforme explicou Andrew Weinberger, as Escrituras, em Êxodo, capítulos 20 a 23, estabelecem o código moral que é uma grande contribuição dos judeus à civilização. Além de formular os conceitos da fraternidade humana e da paternidade divina, faz referência às liberdades pessoais, onde deu foros de lei à responsabilidade pessoal perante o Estado, em lugar das obrigações de família e das dívidas de sangue das culturas mais antigas. Os Pais Fundadores reconheceram uma dívida para com Escrituras e, no Sino da Liberdade, foi gravado o versículo “Proclamai a liberdade em toda a terra e a todos os seus habitantes”, extraído literalmente do livro de Levítico, capítulo 25. Ao famoso Código de Direitos da Colônia de Massachusetts atribuía-se, na época, inspiração mosaica.91
Essas concepções chegam ao cristianismo, onde os seres humanos, criados à imagem e semelhança de Deus, são chamados à salvação através de Jesus que, por eles, verteu
o seu sangue (grifamos). Criados à imagem e semelhança de Deus, todos os homens têm uma
liberdade irrenunciável que nenhuma autoridade política ou social pode determinar.92
Coerente com o exposto acima, por ocasião da independência das treze colônias inglesas, a primeira delas, a de Virgínia, declararia em seu Preâmbulo sobre a importância da preservação da consciência como direito, e que vale a pena ser citado:
“Que . . . permitir ao magistrado civil a intrusão no campo da consciência . . . é um erro perigoso, que na mesma da hora destrói toda liberdade religiosa, porque ele . . . fará das suas opiniões a norma de julgamento e aprovará ou
90 Política, p. 14.
91 Liberdades e Garantias – A Declaração de Direitos, p. 19, 20.
condenará os sentimentos alheios apenas por concordarem com os seus ou divergirem deles.”93
Aqui temos o estabelecimento de um dos mais importantes princípios a orientar o pensamento jurídico, valendo tanto para os Estados Unidos como para outras constituições democráticas como a do Brasil. O juiz não deve, ao fazer o exercício de ponderação, colocar suas convicções como parâmetro para tomar decisões, pois poderá autorizar uma transfusão de sangue sem examinar cuidadosamente os fatos. Nem todos pertencem à sua religião ou crença. É necessário evitar um prévio julgamento. Ele pode descobrir coisas que não conhecia, o que pode até mudar, e para melhor, a forma de decidir. Seguir o pensamento esposado no preâmbulo da Lei de Virgínia é uma questão de princípio.
Os direitos fundamentais, portanto, cumprem um importante papel, o de
direitos de defesa, como adiante se expõe com a lição de Gomes Canotilho, numa dupla
perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa
para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos”94 (grifos no original).
O autor em tela ainda fala do significado e alcance do esforço de concretização e realização da Constituição para a formação de uma Sociedade de Princípios e de Direitos.
93 Apud Andrew Weinberger. Liberdades e Garantias – A Declaração de Direitos, p. 31. 94 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 401.
Nessa tarefa realizadora participam todos os cidadãos como um ‘pluralismo de intérpretes’ que fundamentam na Constituição, os seus direitos e deveres.95
Fica claro que a tarefa de interpretação dos princípios é exercida por toda a sociedade, não apenas pelos órgãos de soberania do Estado, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Entre os indivíduos da sociedade estão as Testemunhas de Jeová.
Portanto, o juiz deve levar em conta os valores morais das Testemunhas de Jeová e, também, a necessidade de garantir a elas tratamentos alternativos que sejam coerentes com suas convicções. Deve impedir que alguns médicos exerçam indevidamente sua profissão para suprimir os direitos do paciente, já que a aplicação de uma transfusão de sangue pode ser manifestação de uma preferência pessoal, e não devido a uma completa ausência de alternativa. Não deverá, assim, discriminar o pensamento dessa minoria, mesmo que seja completamente diferente daquilo em que ele acredita. O juiz deve levar em conta os princípios e não as suas próprias convicções.
A dignidade do paciente é o norte a influenciar o intérprete da lei. A lei islandesa é um modelo válido nesse sentido, conforme já foi comentado no subtítulo anterior. Essa é uma visão que coloca o indivíduo e a família como mais importantes do que o Estado, e não o contrário, como queria Aristóteles, mesmo porque a vida e os sentimentos existem concretamente nos indivíduos. O Estado é um ente criado pelo ser humano para facilitar a vida em sociedade, não para embaraçá-lo e promover a sua exclusão. O que significa dizer que as convicções do paciente não devem ser violadas através da imposição de uma transfusão de sangue.
95 Op. Cit., p. 1.164.
5 A SUPERAÇÃO DAS TRANSFUSÕES DE SANGUE