6 DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS
6.1 A teoria normativa das políticas públicas
6.1 A teoria normativa das políticas públicas
O Poder Executivo, no Estado Solidarista, passa a executar novo tipo de norma jurídica: a política pública288 (criada pelo Poder Legislativo e controlada pelo Poder Judiciário, com participação ativa do Ministério Público, Defensoria Pública e do povo na otimização dos seus efeitos). A política pública é mandamento finalístico, estabelece fim ou objetivo que fomenta ou realiza determinado direito, passando a compor seu regime jurídico. As políticas públicas constitucionais possuem natureza constitucional-fundamental conforme ínsito nos artigos 3º e 4º, parágrafo único, da CRFB ou constitucional-geral, também previstos nos artigos 23, 43, 182, 193, 196, 201, 203, 205, 206 e 207, 210, 217, 218, da CRFB.
A concepção normativa de policy (política pública) que Ronald Dworkin289 introduziu na estrutura da norma jurídica ao lado das regras e dos princípios, tem peso relativo e se abre para a ponderação, porém no contexto de metas, de forma distinta da norma princípio. Argumentos de política não se confundem com argumentos de princípios. Nossa proposta de controle judicial de políticas públicas estabelece critérios coerentes com tais diferenciações.
Mas, os argumentos de policy não têm sido desenvolvidos pela doutrina brasileira, que ficou presa ao debate algum tanto estéril sobre os princípios e as regras conforme observa Ricardo Lobo Torres290.
A Constituição da Irlanda de 1937 em seu art. 45, § 1º, fez referência expressa às políticas públicas sociais: “The principles of social policy set forth in this Article are intended for the general guidance of the (Parliament). The application of those principles… shall not be cognisable by any Court under any of the provision of this Constitution”.
288 Karl Loewenstein possui interessante obra sobre esse assunto: Political Power and the Governmental Process publicado em 1957 pela University of Chicago Press, onde ressalta a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o controle. Em Ronald Dworkin, a política pública (policy) é espécie do gênero norma jurídica (O Império do Direito; Levando os direitos a sério).
289 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Serionsly. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 26
290 Cfr. TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial como conteúdo essencial dos direitos fundamentais. (texto cedido pelo autor), p. 11. Para um debate mais amplo: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Na concepção do citado autor o processo de ponderação para policy é o mesmo aplicável aos princípios.
Nas lições de Ran Hirschl sobre o novo constitucionalismo, irá arguir que a tendência global no sentido da autorização judicial (judicial empowermant) através da constitucionalização pode ser entendida como parte e parcela de um processo em larga escala pelo qual a autoridade para realizar a política pública (policy-making authority) é crescentemente transferida pelas elites hegemônicas da arena política majoritária (majoritarian policy-making arenas) para os corpos semi-antônomos e profissionais da política pública (semiautonomons, profissional policy-making bodies), com o objetivo primário de isolar as suas preferências pelas políticas públicas (policy preferences) das vicissitudes da política democrática (democratic politics)” 291.
As atuais políticas públicas infraconstitucionais (bolsa família, fome zero, educação para todos, centro de apoio à família, habitação popular, incentivo ao pequeno produtor, etc.) em nossa concepção, devem ocupar o referencial concretizador dos direitos fundamentais e humanos, sujeitas aos parâmetros de controle judicial fundamentado nos princípios da proteção eficiente, da cláusula impeditiva de retrocesso e do dever de maximização dos efeitos diante das possibilidades fáticas e preservando o núcleo essencial mínimo (mínimo existencial) de cada direito fundamental ou humano.
O direito fundamental ao progresso existencial impõe às políticas de mínimo existencial a sua gradual redução de usuários: quem ingressa no programa “bolsa família” deve ser inserido num programa ou política pública de acesso ao emprego e renda para não mais necessitar daquele amparo social mínimo.
Todas as normas estabelecidas nos artigos 1º ao 17 e 37 caput da Constituição Federal de 1988 são normas do tipo princípio (standards, mandamentos de otimização), com exceção dos artigos 3º e 4º, parágrafo único, que são normas do tipo política pública (mandamentos finalísticos com objetivos para o futuro). O correto exercício do ativismo administrativo partindo de argumentos de princípios ou de política impõe tal compreensão.
A ausência de políticas públicas concretizadoras dos direitos fundamentais importam em omissão inconstitucional sujeita a controle judicial. Tal controle pode ser provocado em sede de ação civil pública, ação popular, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas dignitate, ou exercício do direito de ação, demandando do magistrado a coragem necessária à proteção e à efetivação das políticas publicas de proteção aos direitos
291
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 16.
fundamentais. Podemos citar como exemplo a manutenção de transporte coletivo gratuito para universitários que estudam em município diverso de seu município de origem (política pública de fomento ao direito fundamental à educação superior). Tal política pública deve ser criada no âmbito legislativo (ou suprida a omissão legislativa inconstitucional através de decisão judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade292), não pode sofrer retrocesso social e deve passar pelo dever de otimização e de progresso diante das possibilidades fáticas do município, preservando o núcleo essencial mínimo de proteção. O mesmo raciocínio se aplica às políticas públicas de doação de medicamentos, tratamento de saúde, proteção ao consumidor, saneamento básico etc.
Ao Judiciário atribui-se papel mais (cri)ativo para que sua função se identifique solidariamente com a concretização dos direitos fundamentais e que a jurisdição se afirme como novo elemento de inclusão social293, contribuindo diretamente na consecução dos objetivos fundamentais da República.
O Poder Judiciário não atua apenas com legislador negativo (declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo), atua também como legislador positivo (decisão em mandado de injunção para suprir a omissão legislativa, atuando na concretização do direito).
De igual modo, atua como administrador negativo (declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos do Poder Executivo) e administrador positivo (decisão em que impõe a execução do orçamento para garantia de direitos – Lei Orçamentária como lei material; controle da omissão, do dever de otimização/progresso, da insuficiência/eficiência na execução das leis e políticas públicas, condenando o Estado em obrigação de fazer).
Não estamos defendendo aqui a possibilidade de “Governo dos Juízes”, mas a atuação razoável e proporcional do Poder Judiciário, através do ativismo judicial em face das omissões dos demais Poderes em concretizar os direitos expressos na Constituição Federal que comprometem a existência digna do ser humano.
292
Sobre o controle de constitucionalidade das omissões: FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. O controle da
constitucionalidade na omissão legislativa: instrumentos de proteção judicial e seus efeitos. Curitiba: Juruá
Editora, 2001.
293 Sobre o último aspecto, identificando a Jurisdição como elemento de inclusão social: MOREIRA DE PAULA, Jônatas Luiz. A jurisdição como elemento de inclusão social: revitalizando as regras do jogo democrático. São Paulo: Manole, 2002.
Ao Ministério Público cabe maior participação na proteção dos interesses das minorias carentes, passando de fiscal da lei a construtor do projeto constitucional de uma ordem jurídica materialmente justa, esse o sentido solidarista a ser atribuído ao art. 129, III da CFRB294. As Ações Civis Públicas constituem remédio fundamental no processo de fiscalização e defesa dos cidadãos em face das omissões inconstitucionais.
A Defensoria Pública na defesa dos necessitados, com os novos instrumentos que as recentes reformas infraconstitucionais lhe proporcionaram (legitimidade para propor ação civil pública295, comunicação em no máximo vinte e quatro horas das prisões em flagrantes de pessoas que não possam pagar advogado, etc.) tem acompanhado a nova tendência das reformas constitucionais no sentido de fortalecer a dimensão institucional de proteção aos direitos fundamentais.
Ao Legislativo cabe a tarefa de concretizar, em nível político-legislativo, a partir do texto da norma constitucional, através de decisões políticas com densidade normativa, os atos legislativos, os preceitos da Constituição296. Posteriormente lhe incumbe o dever democrático de produzir leis simples e acessíveis às camadas sociais mais carentes, num diálogo aberto à participação ativa de todos os destinatários da norma; em suma, é preciso legislar objetivando atingir o interesse público primário (do povo) e fundamentalmente em defesa das comunidades carentes de amparo social, político e econômico.
Destarte, realizar os direitos fundamentais partindo de atividade legislativa torna-se possível com uma maior democratização dos processos legislativos e do próprio direito, mas, acima de tudo, em não havendo participação popular no diálogo formativo das leis, respeitando adequadamente a autonomia dos cidadãos individuais, fortalecendo os laços de solidariedade. Afinal, os juristas podem certamente contribuir para a realização da razão e da justiça, mas não podem fazer isso sozinhos. Isto pressupõe uma ordem racional e justa297.
Em nível executivo, com base no texto da norma constitucional e das subsequentes concretizações desta a nível legislativo (também a nível regulamentar, estatutário), desenvolve-
294 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
295
Para uma interpretação conforme a constituição da legitimidade da Defensoria Pública para propor a ação civil pública, esta deve estar voltada para defesa dos necessitados, sob pena de violar o princípio de interpretação constitucional da correção ou conformidade funcional.
296 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Cit., p. 1206. 297
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação
se o trabalho concretizador, de forma a obter uma norma de decisão solucionadora dos problemas concretos298. Nossa Constituição é notadamente dirigente; portanto, grande parte da concretização dos seus preceitos se dá através de políticas públicas ou programas de ações governamentais desenvolvidas pelo Governo299. Política pública (preceito normativo que estabelece fins, objetivos ou programas) é espécie do gênero norma jurídica e pode ser objeto de controle judicial, atribuindo-se ao Legislador o dever de estabelecer normatividade suficiente para concretização das políticas públicas fundamentais (art. 3º da CFRB e demais normas programáticas) sob pena de incorrer em omissão inconstitucional.
Assim, conforme ensina Dirley da Cunha Junior, a expansão do papel do Juiz é exigência da sociedade contemporânea, que tem dele reclamado, mais do que mera e passiva inanimada atividade de pronunciar as palavras da lei, um destacado dinamismo ou ativismo na efetivação dos preceitos constitucionais, em geral, e na defesa dos direitos fundamentais, em especial, frequentemente inviabilizados por inação dos órgãos de direção política300.
As políticas públicas constitucionais e infraconstitucionais exercem função essencial no sistema de proteção aos direitos fundamentais, passando por novos critérios de elaboração, execução e controle. A execução adequada de políticas públicas concretizadoras de direitos fundamentais e humanos constitui a principal função administrativa a ser desempenhada em nível executivo. Análises, projeções, definição de metas e estudos de impacto coletivo na maximização dos efeitos relativos à aplicação de direitos fundamentais, e principalmente a garantia do seu núcleo essencial, constituem o marco jurídico-constitucional do exercício do que passaremos a denominar “ativismo administrativo”.
Realizar direitos fundamentais partindo de práticas administrativas constitui dever muitas vezes negligenciado em face da equivocada percepção do caráter exclusivamente infralegal dos atos administrativos. Cabe observar que todo ato infralegal é, antes de tudo, infraconstitucional, portanto atos administrativos são também atos jurídicos densificadores de direitos fundamentais e encontram-se diretamente vinculados às escolhas normativas constitucionais, internacionais e comunitárias, em especial ao desenvolvimento humano.
298 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Cit., p. 1206. 299
Karl Loewenstein possui interessante obra sobre esse assunto: Political Power and the Governmental Process publicado em 1957 pela University of Chicago Press, onde ressalta a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o controle. Em Ronald Dworkin, a política pública é espécie do gênero norma jurídica (O Império do Direito).
300
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 336.
A ausência de legislação específica para detalhar a concretização de direitos fundamentais não é argumento válido para negar sua aplicabilidade em nível administrativo, principalmente em virtude da aplicabilidade imediata desses direitos. Caberá a administração pública aumentar a sua pré-compreensão constitucional para estabelecer seu correto conteúdo, as restrições constitucionalmente admitidas e alcance eficacial, independente de legislação específica, e na presença desta realizar a sua interpretação em conformidade com a constituição, afastando conteúdos e interpretações com ela conflitantes.
A interpretação e concretização dos direitos fundamentais, principalmente nos países em que os direitos essenciais à realização da condição humana são constitucionalizados em virtude de sua carência no plano fático, devem passar por critérios diferenciados de exercício da função administrativa, legitimando o modelo pós-liberal e solidarista de Administração Pública, através do ativismo administrativo constitucionalmente adequado, cabendo aos poderes públicos no exercício do ativismo (administrativo ou judicial) inserir na fundamentação de suas decisões argumentos de política (alcance de metas, objetivos ou programas interconstitucionais estabelecidos) ou argumentos de princípios (otimização de bem jurídico interconstitucionalmente protegido).
A Constituição Administrativa é o conjunto de princípios, regras, políticas públicas e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de determinado modelo funcional administrativo, instituem determinada forma de organização e funcionamento para a Administração Pública e constituem, por isso mesmo, determinada forma de atuar concretamente os interesses públicos primários, assim, faz parte não só as normas que regulam diretamente a função administrativa (artigos 37 ao 43 da Constituição Federal), mas também os direitos fundamentais (art. 5º ao 17, 145, 150, 225, 226 todos da Constituição Federal, além dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e normas comunitárias) que constituem a razão suficiente e eficiente das práticas administrativas, além daquelas que definem os princípios fundamentais da organização estatal (artigos 1º ao 4º da Constituição Federal).
Canotilho afirma que a constituição confere legitimidade à ordem política e dá legitimação aos respectivos titulares do poder político. Precisamente por isso se diz que a constituição se assume como estatuto jurídico do político (Castanheira Neves) num duplo sentido – o da legitimidade e da legitimação. O esforço de constituir a ordem política segundo princípios justos consagrados na constituição confere a esta ordem indispensável bondade
material (legitimidade) e ao vincular juridicamente os titulares do poder, justifica o poder de “mando”, de “governo”, de “autoridade” destes titulares (legitimação)301
.
Quando a lei constitucional logra obter validade como ordem justa e aceitação, por parte da coletividade, da sua “bondade intrínseca”, diz-se que a constituição tem legitimidade302.
A crise institucional que compromete diretamente a eficiência do sistema constitucional de proteção aos direitos fundamentais é, em grande parte, atribuída ao fato de não contarmos com um eficiente sistema de proteção ao patrimônio público, temos um sistema de segurança pública que carece de tecnologias, valorização profissional e formação técnica e humanística adequadas, que, por consequência, apresenta taxas de esclarecimento (clearence rate303) próximas à impunidade e inadequado modelo institucional redutor de criminalidade.
Faz-se necessária a atribuição de autonomia orçamentária e administrativa aos órgãos de segurança pública (controlada externamente pelos demais poderes, com fiscalização direta do Ministério Público, e orientação estratégica de um Conselho Nacional de Segurança Pública com amplos poderes disciplinares). A segurança pública deve atuar de forma integrada e estrategicamente orientada por questões de política criminal capazes de reduzir e inibir práticas delitivas.
A autonomia e integração entre os diversos órgãos estatais e federais de segurança pública, com um Conselho Nacional de Segurança Pública nos moldes do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público é o pressuposto para o equilíbrio entre o direito fundamental coletivo e social de segurança com os demais direitos fundamentais de liberdade, num momento em que o próprio Estado é vítima da violência que ele não teve capacidade de conter. É preciso repensar o Estado, sua estrutura, funcionamento e a própria ideia de separação de poderes para a garantia e fortalecimento dos direitos fundamentais, humanos e comunitários.
301 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1421.
302 Op. Cit., p. 1421.
303Taxa que mede a eficácia da polícia e os níveis de impunidade, equivalendo ao percentual de crimes esclarecidos, calculado a partir do número de crimes que a polícia registra: levando-se em conta o total de ocorrências registradas, que proporção resultou em inquéritos encaminhados ao Judiciário, com a indicação de um provável culpado.