3 JURISDIÇÃO INTERCONSTITUCIONAL E DESENVOLVIMENTO
3.1 Diálogo interconstitucional, interconstitucionalidade e jurisdição interconstitucional
A jurisdição interconstitucional busca estabelecer o diálogo intersistêmico de proteção dos direitos humanos, comunitários e fundamentais em diferentes realidades culturais, econômicas, políticas e sociais, porém não tão distintas do ponto de vista jurídico-normativo, pois, as diversas ordens jurídicas dos Estados Constitucionais contemporâneos compartilham princípios fundamentais comuns a exemplo do democrático, republicano, da dignidade humana e os mais diversos direitos fundamentais, além de unirem-se cooperativa e solidariamente na proteção internacional e comunitária dos direitos humanos. Passam assim, a estruturar o centro do seu sistema jurídico a partir de suas soberanas escolhas constitucionais (direitos fundamentais), comunitárias (direitos comunitários) e internacionais (direitos humanos) com forte interferência nas múltiplas tradições jurídicas.
Há que se questionar a própria efetividade dos parâmetros constitucionais e internacionais estabelecidos para tutela dos direitos fundamentais, comunitários e humanos através, respectivamente, das jurisdições interna, comunitária e internacional, propiciando tutela adequada às necessidades humanas, com o objetivo de conferir maior proximidade entre
texto constitucional, constituição supranacional comunitária, tratados de direitos humanos e contexto social e assim criar o que Canotilho chama de identidade reflexiva64.
O modelo de jurisdição interconstitucional proposto estabelece o diálogo necessário aos sistemas interno, comunitário e internacional de proteção, adequando soluções locais ao contexto amplo de significação dos direitos humanos em nível internacional, sem, contudo, fechar aos debates internacionais a (re)significação dos direitos humanos partindo do seu contexto de aplicação em realidades locais.
É com a autodescrição65 das identidades nacionais que as várias constituições dos variados países reentram em formas organizativas superiores, com vistas à manutenção do valor e função das constituições dos Estados66. O fenômeno da interconstitucionalidade pressupõe o fenômeno da interculturalidade constitucional67.
A intercultura realça a ideia fundamental de partilha de cultura, de ideias ou formas de encarar o mundo e os outros, rejeita a impossibilidade lógica de um transculturalismo68, sem, contudo, afastar a aplicação das variadas possibilidades oferecidas pelo transconstitucionalismo69, que adota modelo de diálogo transversal permanente entre ordens jurídica em torno de problemas constitucionais comuns.
A teoria da interconstitucionalidade70 estuda as relações entre as diversas constituições dentro do mesmo espaço político, a convergência, concorrência, justaposição e conflitos de várias constituições e de vários poderes constituintes nesse mesmo espaço.
64 A identidade reflexiva, termo que Canotilho vai buscar em Luhman (Selbstreflexion dês Rechtssystems, in
Rechtstheorie, 1979, p. 159 et seq), se garante no momento em que se dota a constituição da capacidade de
prestação em face da sociedade e dos cidadãos. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 5. ed., Coimbra: Almedina, 2002.
65 Produção de texto com o qual e através do qual determinada organização se identifica com si própria (sentido luhmanniano).
66
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 1408. 67 Op. Cit. p. 1409.
68 Não existem valores transculturais, pela simples razão de que um valor existe como tal apenas em um dado contexto cultural. Cf. R. Panikkar, Aporias in the Comparative Philosophy of Religion, Man in World, XIII, 3-4 (1980), 357-383. Assim, Panikkar estabelecerá uma crítica intercultural, pela possibilidade de existência de valores interculturais em seu texto: Seria a noção de direitos humanos um conceito ocidental? In: Direitos
Humanos na Sociedade Cosmopolita. Org. César Augusto Baldi. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 221.
69 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. Marcelo Neves recorre ao conceito de “razão transversal” de Wolfgang Welsh em: Vernunft: Die zeitgenössische Vernunftkritik und das
Konzept der transversalen Vernunft. 2. Aufl. Frankfurt: Suhrkamp, 1996.
70 Interconstitucionalidade não é o mesmo que direito comparado, pois servem a finalidades diversas, apesar de empregarem métodos similares. Enquanto no primeiro existe uma vinculação necessária entre as constituições, no segundo uma determinada constituição serve de paradigma dogmático para estudo e aprofundamento de questões jurídicas sem uma necessária vinculação. A interconstitucionalidade é fenômeno constitucional. O direito
Nosso objetivo é expandir o fenômeno da interconstitucionalidade (atualmente situado entre constituições internas dos países e a constituição supranacional comunitária desses mesmos países que formam a União Supranacional no exemplo paradigmático da União Europeia) para o espaço internacional, dialogando cooperativamente com as convenções internacionais de direitos humanos.
Os direitos humanos não deixam de integrar a ordem constitucional e comunitária; primeiro, por coincidir em diversos aspectos com o núcleo de proteção dos direitos fundamentais e comunitários; segundo, por existir nos principais Estados Constitucionais contemporâneos norma constitucional e comunitária que recepciona ou incorpora material e formalmente as convenções de direitos humanos ao seu sistema interno e regional de proteção, sempre de forma dialógica e cooperativa, sem introduzir o elemento hierárquico71.
A interconstitucionalidade é fenômeno apontado em mandamento constitucional finalístico (política pública72 ou norma programática73) de caráter fundamental: art. 4º, parágrafo único da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
As consequências e expansão da interconstitucionalidade no domínio federativo (art. 25 da CRFB) que denominaremos interconstitucionalidade federal interna e interconstitucionalidade federal externa serão analisadas no item 3.8.
comparado é método de estudo importantíssimo para identificação das famílias de Direito e os diversos sistemas jurídicos. (nota do autor).
71
O elemento hierárquico na estrutura interconstitucional de proteção diminui o diálogo intercultural e cooperativo entre direitos humanos, fundamentais e comunitários. Daí a incorreção e inutilidade do debate sobre o
status supraconstitucional, constitucional, infraconstitucional e supralegal, infraconstitucional, legal ou infralegal. Os direitos humanos, fundamentais e comunitários possuem o mesmo e único status: interconstitucional, ou seja, situam-se dialogicamente no contexto de unidade intercambiável, orientado axiologicamente pelo necessário e presente pluralismo jurídico e cultural dos povos contemporâneos.
72 Em Ronald Dworkin, Levando os direitos a sério, publicado em 2002 pela editora Martins Fontes, a “política pública” é espécie do gênero norma jurídica. Tal circunstância fora anteriormente percebida por Karl Loewenstein em Political Power and the Governmental Process publicado em 1957 pela University of Chicago Press, onde ressalta a substituição da lei pela política pública, mantendo-se a mesma separação entre a declaração, a execução e o controle. A teoria jurídica de Ronald Dworkin encontra-se sistematizada em sua obra O Império do Direito. 73 Na perspicaz observação de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, em Eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais programáticas, São Paulo: Max Limonad, 2009, p. 138: “tais programas além de obrigarem os
órgãos estatais, determinam o modo e as diretrizes através das quais o legislador ordinário deve legislar, observando certos princípios”, com base nessa ideia inserimos o constituinte supranacional vinculado às diretrizes constitucionais internacionais programáticas a exemplo do art. 4º, parágrafo único da Constituição Federal. Sobre o tema ver importante trabalho de Vezio Crisafulli: Le norme “programmatiche” della costituzione. In: Stato,
A construção em progresso do modelo supranacional de União Sul-americana (UNASUL) implicará na futura formação da Constituição Comunitária para os povos da América Latina em harmonia com os modelos constitucionais nacionais favorecendo o constitucionalismo comunitário e intercultural.
Porém, a interconstitucionalidade aqui defendida já é possibilitada através dos diversos sistemas constitucionais sul-americanos e do seu sistema internacional de proteção dos direitos humanos.
Uma constituição supranacional para os povos latino-americanos apenas reforçaria o diálogo interconstitucional em nível comunitário. Esse diálogo será fortalecido pala identidade cultural e jurídica estabelecidas no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, que impacta a ordem interna dos diversos países latino-americanos através do exercício da jurisdição interconstitucional de defesa desses direitos em caso de conflito com as leis nacionais e demais atos infraconstitucionais.
Nessa perspectiva nos esclarece Saulo Casali que desde o início, segue o Mercosul um modelo de integração pouco arrojado. Nas suas exatas palavras “ao invés de seguir o modelo supranacional (exemplo europeu atual), preferiu seguir o modelo interestatal”74.
Já existe verdadeiramente uma jurisdição interconstitucional dos direitos humanos e fundamentais, o aprimoramento do exercício dessa jurisdição na via tanto concentrada quanto difusa e o cabimento de eventual recurso para Tribunais Internacionais, criando precedentes para as ordens jurídicas locais, constitui paradigma constitucional e internacionalmente adequado de conexão entre os diversos sistemas jurídicos contemporâneos. Esse diálogo ocorrerá necessariamente em bases constitucionais solidaristas75 e internacionais cooperativas76.
O Human Rights Act de 1998, a nova carta de direitos fundamentais do Reino Unido, é o maior exemplo de contribuição para o convívio interconstitucional, onde aquele
74 BAHIA, Saulo José Casali. O Mercosul e seus projetos institucionais. In:BAHIA, Saulo José Casali (Coordenador). A efetividade dos direitos fundamentais no Mercosul e na União Europeia. Salvador: Paginae editora, 2010, p. 531. Outra importante observação faz Saulo Casali: O fato da institucionalização do Mercosul haver ocorrido apenas no plano intergovernamental e não supranacional faz do Mercosul um ente de existência meramente diplomática. Inexiste controle político direto (deputados Mercosulinos eleitos diretamente, faltando no processo, por completo, a participação da sociedade civil (Op. Cit. p. 537).
75 Sobre o pensamento solidarista ver nosso: O Estado Constitucional Solidarista: estratégias para sua efetivação In: Tratado de direito constitucional. Tomo I. 2. ed. Coordenadores: Gilmar Ferreira Mendes; Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento. São Paulo: Saraiva, 2012.
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Cfr. Peter Häberle. Estado Constitucional Cooperativo. Trad. Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
país, tradicionalmente dotado de constituição flexível, começa a permitir a existência de declaração de incompatibilidade entre as leis e a carta de direitos fundamentais, criando nova espécie de supremacia constitucional através da declaração de incompatibilidade de lei em face dos direitos previstos no Human Rights Act (ressalte-se que tal declaração não acarreta a nulidade da lei).
A Corte Constitucional do Reino Unido, criada em outubro de 2008, revela ao Parlamento a contrariedade da lei aos direitos humanos, cabendo ao Parlamento revogá-la ou modificá-la77.
Atualmente, já se pode falar em exercício de jurisdição constitucional no Reino Unido através do controle de incompatibilidade. A centralidade dos direitos humanos, enquanto característica do neoconstitucionalismo, relativiza o princípio que perdurou por mais de trezentos anos no sistema britânico: o princípio da supremacia do parlamento. Tal realidade demonstra a importância dos direitos humanos, comunitários e fundamentais no novo constitucionalismo global e multinível.
Também a Nova Zelândia acompanhou o novo paradigma constitucional de centralidade dos direitos fundamentais ao estabelecer seu Human Rights Amendment Act em 2001. A flexibilidade constitucional (ausência de hierarquia entre norma constitucional e leis ordinárias) tem sido superada através da supralegalidade78 ou análise de incompatibilidade das leis em face dos direitos fundamentais nos países de constituição flexível.
Tal fenômeno ocorre de forma diversa em nosso sistema: a supralegalidade dos direitos humanos incorporados por decreto legislativo simples insere novo mecanismo para o exercício da jurisdição constitucional: possibilidade de declaração de incompatibilidade da lei em face dos Tratados de Direitos Humanos, que não difere substancialmente do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público, mas apresenta critérios diferenciados de aplicação e recursos interpostos perante Tribunais Internacionais.
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Nesse sentido: BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14.
78 A tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos prevaleceu no Supremo Tribunal Federal no RE 466343/SP. Para a compreensão das diversas correntes doutrinárias sobre a posição desses tratados no ordenamento jurídico, verificar o voto vencedor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Prevaleceu a tese da infraconstitucionalidade (estão abaixo da Constituição) e supralegalidade (estão acima das leis) dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (nos termos do art. 5º, §2º da CRFB). Quanto aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados nos termos do art. 5º, § 3º da CRFB, este possuem status constitucional (ex: Tratado Internacional de Proteção à Pessoa Deficiente) e passam a integrar norma constitucional fora do texto constitucional formal-codificado.
Possuindo, tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais e comunitários, natureza principiológica, o seu desdobramento, detalhamento e concretização em nível infraconstitucional ocorre, muitas vezes, através de normas de natureza finalística (políticas públicas) que passam por controle judicial de imposição de existência (diante da omissão do poder público em criá-las legislativamente ou executá-las adequadamente pela via administrativa); dever de progresso (diante da estagnação do poder público); vedação do retrocesso (diante da contração do poder público); dever de proteção do núcleo essencial (diante das reservas impostas ao mínimo existencial pelo poder público em busca de maximização permanente dos efeitos existenciais, impedindo política “eleitoreira” de eternizar a miséria através de equivocada aplicação da teoria do mínimo existencial, convertendo o mínimo existencial e o máximo potencial na ideia de progresso existencial); princípio da diferença79 (diante da violação dos interesses das minorias excluídas das conquistas civilizatórias).
O progresso existencial pressupõe a dimensão jurídica concretizável da dignidade da pessoa humana como valor expansível para as demais normas do ordenamento e da própria constituição naquilo que Ricardo Maurício Freire Soares identifica como marco axiológico fundamental e valor-fonte de todos os demais valores jurídicos, convertendo-se em verdadeira fórmula de justiça substancial 80.
O exercício dialógico e intersistêmico da jurisdição interconstitucional será fundamentada e explicitada nos tópicos seguintes, por consolidar numa única jurisdição o marco normativo constitucional, comunitário e internacional que estabelece a proteção integral do direito fundamental transindividual ao desenvolvimento.
79 No que se refere especificamente ao princípio da diferença, é preciso corrigir o equívoco ainda presente em nossas Instituições que é o fato de não estarem, com raras exceções, a serviço das camadas sociais menos favorecidas. Realizando o que Rawls denomina princípio de igualdade de oportunidades equitativas, reforçado por um princípio de redistribuição ou princípio de diferença, segundo o qual as únicas desigualdades aceitáveis são aquelas que beneficiam aos mais desfavorecidos (RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, §§ 11-13 e 46.)
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SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.São Paulo: Saraiva, 2010, p.131.
3.2 Neoconstitucionalismo como marco teórico da jurisdição