3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO
3.5 A Tutela Processual dos Direitos e Garantias Individuais
A respeito da tutela dos direitos e garantias delineados ao longo do trabalho é fundamental ressaltar a ligação existente entre as garantias de natureza penal e as de natureza processual, uma vez que as garantias penais (substanciais) só serão efetivas quando assim também forem as garantias processuais (instrumentais), e vice-versa. Nesses termos, a subordinação da pena aos pressupostos da conduta, lesão ao bem jurídico e culpabilidade, somente será efetiva enquanto garantia, quando assegurada à imparcialidade do juízo, o contraditório, a ampla defesa, garantias estas que, por sua vez, só terão seu sentido e objetivos preenchidos quando em reciprocidade com as garantias penais.159
Por isso, o poder jurisdicional exerce o papel essencial de assegurar o cumprimento das normas constitucionais que, no âmbito da justiça criminal, está diretamente ligada ao direito de liberdade do indivíduo. Essa tarefa jurisdicional é
157A respeito: DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 244-250. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 533.
158Ibid., p. 264-265.
159A respeito v. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos
fundamental para a manutenção do curso do poder estatal em direção à proteção da dignidade da pessoa humana e dos princípios dela derivados.160
Nesse sentido, os direitos fundamentais, diante de sua posição fundante em nossa ordem jurídica, devem receber a proteção direta plena e específica, própria dos direitos subjetivos. É assim que sua proteção será tanto mais intensa quanto mais eficazes forem as normas que as têm por objeto.161
São nesse âmbito que as normas constitucionais oferecem instrumentos diretos à sua proteção, como o habeas corpus, mandado de segurança, direitos de petição, habeas data, mandado de injunção, etc. Tais normas de proteção podem ser classificadas como normas constitucionais de eficácia contida, pois conferem, de um lado, situações jurídicas subjetivas de vantagem aos cidadãos, permitindo-lhes exigir por ato próprio ou por ato ou omissão de terceiros a realização de seu interesse e, de outro lado, conferem situações subjetivas negativas aos agentes públicos, que devem subordinar-se à realização desses direitos, por meio da realização de uma prestação, ação ou abstenção. Dessas normas decorrem direitos subjetivos, o que não obsta, contudo, a possibilidade de certas circunstâncias serem previstas nas regras de contenção de sua eficácia. Essas regras de contenção, como as leis processuais, ou conceitos gerais como o da ordem pública, formam situações jurídicas que podem ser invocadas pelos Poderes Públicos de modo a ser possível prevalecerem sobre a proteção de um direito individual.162
Deve-se destacar que as regras de contenção da eficácia das normas constitucionais de proteção aos direitos e garantias fundamentais, não podem suprimir as situações subjetivas instituídas em favor dos cidadãos. Essa contenção só pode atuar circunstancialmente, e não de modo contínuo. Tal subversão implicaria na violação aos preceitos do Estado Democrático de Direito, conduzindo-nos a um Estado autoritário.163
Não se pode olvidar, contudo, que o nosso Código de Processo Penal, datado de 1941, foi elaborado a partir de uma ideologia autoritária que não permitia o efetivo respeito à dignidade do imputado, à igualdade e ao devido processo legal. No modelo adotado até mesmo o princípio do in dubio pro reo fora mitigado por força da
160A respeito: SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 2.
161A respeito: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 169-170.
162Ibid., p. 172-173. 163Ibid.
falta de limite ao sistema da livre apreciação das provas, conforme preconizava o art. 155164 e dos amplos poderes instrutórios do juiz, de acordo com o art. 156165, ambos
apenas revogados quando da reforma processual ocorrida em 2008.166
A própria concepção do instituto da liberdade provisória reflete a ligação umbilical do diploma com um modelo de processo penal diverso do construído na Constituição de 1988, ainda que esta também adote tal terminologia. Adotava-se, ainda, como premissa da prisão em flagrante, a autorização do juízo para a antecipação da responsabilidade penal, tornando a custódia do aprisionado como decorrência da situação flagrancial167, salvo as hipóteses então chamadas de exclusão de criminalidade (na remissão ao Código Penal editado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), atualmente tratadas como excludentes de ilicitude e que compreendiam o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal ou o exercício regular do direito (este último excluído do rol pela reforma do Código Penal em 1984). Além das mencionadas hipóteses, as exceções à prisão completavam-se com o rol dos crimes afiançáveis. Ressalta-se ainda, a autorização do diploma processual para aplicação da prisão em caso de pronúncia, ou prolação da sentença penal condenatória, sem a necessidade de qualquer fundamentação de ordem concreta, alicerçada em específica razão cautelar, institutos que se preservaram positivados por quase sete décadas.168
Em contraposição a essa sistemática e reafirmando o arcabouço que visa dotar de eficácia as normas que protegem os valores fundantes de nosso ordenamento, o modelo constitucional pós 1988, passa a exigir a fundamentação da prisão por ordem escrita de autoridade judiciária, à exceção da prisão em flagrante (art. 5º, LXI) ‒ cuja fundamentação é implícita pela atualidade do delito e da
164Dizia o artigo:
“No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”.
165
Dizia o artigo: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
166MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no Processo Penal brasileiro: análise de
sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 339-341.
167OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.
501-504.
168A reforma processual promovida pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, contribui para a
mudança desses paradigmas, com a criação de um arcabouço de medidas cautelares pessoais que possibilitam efetivar com maior eficácia a tutela da garantia individual da excepcionalidade da prisão processual, reforçando ainda o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante, com duração adstrita à decisão judicial sobre a instrumentalidade da prisão, após o recebimento dos autos (até vinte e quatro horas da prisão). Todavia, a incidência dessa lei não atinge o período objeto de estudo por esse trabalho.
evidência da autoria ‒ trazendo ainda como regra a liberdade provisória (por força do art. 5º, LXVI), seja qual for a modalidade da prisão, se em flagrante ou preventiva. Consagra, ainda, o instituto do habeas corpus, ação que visa assegurar a aplicabilidade imediata às normas que protegem a liberdade do indivíduo contra a prisão ilegal, dentre elas a própria regra esculpida no art. 5º, LXV.
Outros preceitos também limitam a abrangência de medidas restritivas à liberdade individual, como as medidas cautelares de natureza processual penal, que devem atender ao fundamento do pericullum libertatis e ao requisito do fumus
comissi delicti, ou seja, ao fundamento do perigo exercido pelo estado de liberdade
do acusado que tem como requisito lógico a própria condição deste acusado enquanto provável autor do delito.169 Especialmente em se tratando da prisão preventiva, deve-se ainda obedecer aos princípios da jurisdicionalidade (a prisão preventiva somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada proferida pelo juiz natural), da provisionalidade (tutelam uma situação fática, que, desaparecida, deve dar lugar à liberdade do imputado), da provisoriedade (a medida cautelar deve ser breve e não pode assumir contornos de pena antecipada), da excepcionalidade (a preventiva deve ser efetivamente a ultima ratio do sistema e reservada para os casos mais graves), da proporcionalidade (baseia-se na lógica da ponderação, sobre a qual o juiz deverá valorar se o fumus comissi delicti e o
pericullum libertatis justificam a gravidade das consequências da prisão e a
estigmatização e sofrimento que causará ao acusado).170
Desse modo, os diversos instrumentos processuais171 dos quais nosso ordenamento jurídico é dotado, deverão resguardar os parâmetros materiais
169A respeito: LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional II.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 52-54.
170 Ibid., p. 94-96.
171Diante do conjunto de direitos e garantias presentes em nosso ordenamento jurídico, sua proteção
depende de instrumentos capazes de dotá-los de eficácia. Tais instrumentos se concretizam no âmbito do processo penal e podem ser assim enumerados, de acordo com a legislação vigente até 31 de setembro de 2010: Relaxamento da prisão em flagrante, de acordo com o art. 5º LXVI da CF; Pedido de liberdade provisória, conforme o art. 310 e 310, parágrafo único do CPP; Pedido de instauração de incidente de insanidade mental, de acordo com os arts. 149 a 154 do CPP; Pedido de restituição de coisas apreendidas, conforme os arts. 118 a 124 do CPP; Defesa Preliminar, de acordo com o art. 55, § 1º da Lei de Drogas; Defesa Prévia e Resposta à Acusação, conforme os arts. 396, 406 e 514 do CPP; Exceções, conforme os arts. 95 a 111 do CPP; Pedido de restituição de coisas apreendidas, conforme os arts. 118 a 124 do CPP; Pedido de instauração de incidente de falsidade documental, conforme os arts. 145 a 148 do CPP; Alegações finais, conforme os arts. 403, 411, § 4º, 534 do CPP e art. 57 da Lei de Drogas; Contrariedade do libelo, conforme o art. 421 do CPP (até o advento da Lei nº 11.689/2008); Pedido de desaforamento, conforme os arts. 427 a 428 do CPP; Revisão criminal, conforme os arts. 621 a 631 do CPP; Justificação criminal, conforme os arts. 396-A e 406 do CPP; Pedido de reabilitação, conforme os arts. 743 a 750 do CPP; Pedidos
derivados do modelo constitucional, servindo, assim, de mecanismos garantidores de sua eficácia, que comportam algumas contenções, sem que, diante dessa natureza, constituam-se enquanto instrumentos de esvaziamento da eficácia das normas constitucionais que protegem dos direitos e garantias individuais.
Por todos os elementos ora destacados, reafirma-se a importância do arcabouço do direito positivo e da dogmática jurídica a sustentar a eficácia e a aplicabilidade da tutela dos direitos e garantias fundamentais e que permitem aos operadores do direito afastarem-se de análises subjetivistas e relativistas de tal aplicabilidade, em especial, quando envolvem as camadas sociais mais carentes dessa efetivação. De acordo com tais premissas, o presente trabalho pretende demonstrar se há déficit na tutela jurisdicional dos direitos e garantias dos jovens em situação de risco que compõem este estudo de caso.
inominados ao juiz de execução, conforme a Lei de Execuções Penais; Apelação Criminal, conforme os arts. 593 a 606 do CPP; Recurso em sentido estrito, conforme os arts. 581 a 592 do CPP; Agravo em execução, conforme o art. 197 da LEP; Protesto por novo júri, conforme os arts. 607 a 608 do CPP revogados pela Lei nº 11.689/2008; Embargos, conforme os arts. 619 a 620 do CPP; Carta Testemunhável, conforme os arts. 639 a 646 do CPP; Recurso ordinário constitucional, conforme o art. 102, II da Constituição Federal; Recurso extraordinário, conforme o art. 102, III da Constituição Federal e arts. 632 a 638 do CPP; Recurso especial, conforme o art 105, III, “a”, da Constituição Federal e art. 26 da Lei nº 8.038/90; Agravo de instrumento, conforme o art. 28 da Lei nº 8.038/90; Agravo regimental , conforme o art. 25, § 2º da Lei nº 8.038/90; Habeas corpus, conforme o art 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 a 667 do CPP; Mandado de Segurança, conforme o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.
4 RELATOS PROCESSUAIS E TUTELA DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
No presente capítulo serão apresentados relatos a partir dos vinte processos criminais movidos em face dos sete jovens que compõem o estudo de caso deste trabalho. Tais informações foram extraídas dos próprios processos e das páginas oficiais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça, a partir das quais se destacarão os elementos ligados à tutela de direitos e garantias individuais, em forma de análise qualitativa dos dados coletados. Para dar uniformidade à análise, os relatos serão organizados basicamente de forma a apresentar o teor das acusações feitas contra os jovens, as teses e provas apresentadas por acusação e defesa, além dos atos decisórios.