Princípio da Individualização das Penas e Princípio da

O Princípio da Individualização das Penas tem assento no inciso XLVI da Constituição Federal88 e decorre tanto do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como do princípio da isonomia. Do primeiro se extrai que a aplicação da pena é trabalho que considera e respeita cada uma das pessoas condenadas, aplicando a pena devida, não utilizando padrões de reprovação ou simplificações de raciocínio. Já do segundo princípio se extrai que apenas quando reconhecidas as peculiaridades individualizadoras é possível tratar cada qual de acordo com seus méritos, atendendo à finalidade ressocializadora expressa em nosso ordenamento (art. 1º da Lei de Execuções Penais).89

A adequação do regime inicial de cumprimento da pena aos postulados da legislação penal é a forma principal de materializar a garantia constitucional. A este respeito, a legislação brasileira estabelece a consideração de fatores subjetivos e objetivos para referida individualização da pena, conforme estabelecido pelos arts. 3390, 5991 e 6892 do Código Penal.

88_{Art. 5º […] XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:} 89_{A respeito: GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 80.}

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal

especial. São Paulo: Premier Máxima, 2006. p. 30.

90_{Art. 33 ‒ A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de}

detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º ‒ Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento

similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º ‒ As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),

poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º ‒ A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4º ‒ O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

91_{Art. 59 ‒ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do}

agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I ‒ as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II ‒ a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III ‒ o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Dentre os fatores subjetivos podemos mencionar a culpabilidade, a personalidade do agente, a conduta social e os motivos do crime. Já dentre os fatores objetivos podemos mencionar as consequências do crime, além da própria quantidade da pena como critério para definição do regime inicial de seu cumprimento.93 Esses elementos devem ser cotejados pelo juiz para que estabeleça o regime inicial de acordo com o que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Neste mister a culpabilidade em sua modalidade normativa, ou seja, a que importa no exame da reprovabilidade do ato e do seu autor, surge como critério básico e fundamental na fixação da pena.94 Tendo como um dos indicadores a serem examinados pelo juiz, não apenas uma função fundamentadora, mas também uma função limitadora da pena.95

Dentre os demais fatores analisados para a fixação da pena há a personalidade, os antecedentes e a conduta social do acusado. No exame da personalidade do agente, o juiz deve considerar o fato de sequer a psicologia dispor de um conceito unívoco96 _{e se ater a realidades como a habitualidade na prática de}

determinados crimes, ou ao contrário, característicos como o de praticar o delito com o mínimo de dano social. Por antecedentes entende-se a vita ante acta e por conduta social o conjunto dos relacionamentos mantidos pelo acusado com o mundo circundante, como família, trabalho, amigos, etc.97

Em um direito penal do fato, em que se julga o acusado por um átomo de vida, ao menos no momento da determinação da pena é de se levar em conta os antecedentes, que em casos excepcionalíssimos serão admitidos quando não considerados enquanto reincidência na forma dos arts. 63 e 64 do Código Penal98, pelo decurso do lapso de tempo de cinco anos da extinção da pena.99

IV ‒ a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

92_{Art. 68}

‒ A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único ‒ No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

93 _{MESTIERI, João. Teoria elementar do Direito Penal. Rio de Janeiro: J. Mestieri, 1990. 1990. p. 345.} 94_{REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 406.}

95 _{FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. São}

Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 339-340.

96_{Ibid., p. 345.}

97 _{MESTIERI, op. cit., p. 347, nota 93.} 98 _{Art. 63}

Também devem ser analisados os motivos do crime, que se constituem das razões que moveram o agente a cometer o crime, bem como as suas circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (afastadas aquelas que são tipificadas como agravantes ou atenuantes). Além delas as consequências do crime, que são os efeitos da conduta do agente, o maior ou menor dano ou risco de dano para a vítima ou para a coletividade. E, por fim, o comportamento da vítima que deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade da conduta do agente.100

De todos os fatores descritos não se pode olvidar que, na fase de determinação da pena, só se pode chegar ao grau máximo da culpabilidade quando isto for necessário às razões de prevenção geral ou especial.101 Desse modo, a culpabilidade serve de limite à injustificada instrumentalização da pessoa, evitando que esta se converta em mero meio a serviço da prevenção social, constituindo-se em um postulado do Estado democrático, alcançar a prevenção social de forma menos lesiva possível à autonomia do cidadão, exigindo como pressuposto a culpabilidade.102

A esse respeito, também serve como critério limitador o da proporcionalidade que utilizado na aplicação e individualização das penas conduz à conclusão de que a fixação do regime inicial com base no quantum da pena é o mais adequado para o nosso modelo, uma vez que considerada a fase legislativa de individualização da pena, bem como o conjunto de todas as circunstâncias que podem incidir na sua individualização judicial, é a sua quantidade final maior ou menor no caso concreto que estabelecerá o grau de reprovabilidade e a necessidade maior ou menor de prevenção.103

julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 ‒ Para efeito de reincidência:

I ‒ não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II ‒ não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

99 _{MESTIERI, op. cit., p. 347-348, nota 93.}

100_{DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 111.}

101_{ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención em Derecho Penal. Tradução de Francisco Muñoz}

Conde. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1981. p. 45.

102_{A respeito: MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Montevideo: Júlio}

Cesar Faira, 2003. p. 139.

103_{MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. A individualização da pena e a progressividade de regimes}

prisionais. In: SILVA, Marco Antonio Marques da; COSTA, José Faria da. (Orgs.). Direito Penal

Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier

Com efeito, como consequência de todos os parâmetros destacados, duas regras básicas se apresentam aos julgadores na motivação da fixação da pena, a primeira diz respeito à necessidade de coerência entre a fixação da pena-base no mínimo legal e a determinação do regime prisional mais adequado ao permitido pela quantidade da pena. A segunda determina que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.104

O fato de o crime de tráfico de drogas ser constitucionalmente equiparado a crime hediondo e, portanto, de acordo com o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, a execução da pena dever iniciar-se em regime inicial fechado, excepciona a aplicação do critério básico da proporcionalidade entre o quantum da pena, ou seja, a reprovação que ela representa em seu aspecto temporal e o estabelecimento de suas formas de execução. O impacto dessa exceção é ainda mais agudo pelo fato de os lapsos temporais para progressão de regime ser maiores, de acordo com a referida Lei dos Crimes Hediondos.

Tal situação revela de forma muito clara, especialmente quando tratados os casos em que a pena cominada pode chegar a apenas um ano e oito meses de reclusão, a desproporcionalidade entre a valoração da lesividade da conduta na cominação da pena e seus critérios mais rígidos de execução. Assim, para efeitos da execução penal, estarão equiparadas as reprovações de condutas que tiveram penas cominadas em lapsos temporais extremamente díspares e que sujeitarão as pessoas presas a um mesmo programa de ressocialização, num mesmo estabelecimento penal.105

Por fim, em que se pese a redação do Código Penal associar a finalidade da pena à reprovação e prevenção do crime, o que denota uma clara inspiração nas teorias unificadoras aditivas, ou seja, naquelas segundo as quais somam às finalidades retributivas e preventivas, de modo que a pena que serve para retribuir é a mesma que também servirá para prevenir, cabendo ao julgador no caso concreto estabelecer qual finalidade deve prevalecer.106 Contudo, não se pode afastar da análise desse dispositivo os preceitos constitucionais que impõem a prevalência da

104_{A este respeito, idem e Súmulas nºs 717 e 718 do Supremo Tribunal Federal.}

105_{Exemplificando-se um condenado por crime de tráfico, conforme o disposto no art. 33, § 4º da Lei}

de Drogas, cuja pena poderá ser de 1 ano e 8 meses de reclusão, estará submetido ao mesmo tratamento penal de um condenado por extorsão mediante sequestro.

106_{A respeito: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena. Barueri: Manole, 2004. p.}

dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais que, combinados a ela, determinam a conclusão de que a pena no Brasil atende à finalidade da prevenção geral positiva limitadora, pelo reforço dos próprios princípios constitucionais a ela associados.107